LEY ANTERIOR DEROGA LEY POSTERIOR
EXP. N.° 0021-2012-PI/TC,
0008-2013-PI/TC,
0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC
y 0013-2013-PI/TC
LIMA
PLENO JURISDICCIONAL
Expedientes 0021-2012-PI/TC, 0008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC y 0013-2013-PI/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Del 31 de octubre de 2014
Caso Ley de Reforma
Magisterial 3
Colegio de Profesores del Perú y Ciudadanos c. Congreso
de la República
Asunto
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra
diversos artículos de la Ley 29944, de Reforma Magisterial la Ley 29951, y
contra la Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013
Magistrados
firmantes:
URVIOLA HANI
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
TABLA DE
CONTENIDOS
EXP. N.° 0021-2012-PI/TC,
0008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC
y 0013-2013-PI/TC
LIMA
SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a
los 31 días de octubre de 2014, el Tribunal Constitucional en sesión del Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Urviola Hani, presidente; Miranda Canales, vicepresidente; Blume Fortini, Ramos Núñez,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la
siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Miranda
Canales y Blume Fortini
respecto al artículo 53.d de la Ley N.º 29944, Ley de Reforma Magisterial, y
los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, que
se agregan
I. ANTECEDENTES
A. PETITORIO CONSTITUCIONAL
Las demandas de inconstitucionalidad han sido
interpuestas por el Colegio de Profesores del Perú, debidamente representado por
su Decano Nacional, con fechas 11 de diciembre de 2012 (Expediente
0021-2012-PI/TC) y 21 de febrero del 2013 (Expediente 0008-2013-PI/TC); por 13
779 ciudadanos, debidamente representados por su apoderado, con fecha 20 de
marzo de 2013 (Expediente 0009-2013-PI/TC); por 14 738 ciudadanos, debidamente
representados por su apoderado, con fecha 23 de abril de 2013 (Expediente
0010-2013-PI/TC); y por 16 820 ciudadanos, debidamente representados por su
apoderado, con fecha 16 de mayo de 2013 (Expediente 0013-2013-PI/TC). Alegan
que diversos artículos de la Ley 29944, de Reforma Magisterial, publicada con
fecha 25 de noviembre de 2012 en el diario oficial El Peruano, violan los artículos 1,
23, 26.2 y 2.24.d, 2.2 y 26.1, 24 y 15 de la Constitución, según consta en las
respectivas resoluciones de admisibilidad. De éstas, los accionantes solicitan
que se declare la inconstitucionalidad por omisión:
- De
toda la ley, por no establecer un concepto de “remuneración íntegra mensual” y
por no incluir en su ámbito de aplicación a los profesores de las instituciones
educativas privadas y de los institutos tecnológicos, a los auxiliares de educación y a los
cesantes y jubilados.
-
Del primer y segundo párrafo
de la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final, que sólo regula
la situación de los profesores nombrados sin título pedagógico y la de los
auxiliares de educación.
-
De la interpretación del
artículo 71.a.9, en el sentido de que se reconozca licencias con goce de haber
a los dirigentes sindicales del ámbito nacional.
·
Solicitan que se declare la
inconstitucionalidad por acción:
-
Del artículo 11, que
establece una nueva estructura de la carrera pública magisterial, que ahora
estará compuesta por ocho escalas magisteriales.
-
Del artículo 18.1.d, que
impide acceder a la carrera pública magisterial al profesor que ha incurrido en
actos de violencia contra los derechos fundamentales de la persona o impide el
normal funcionamiento de los servicios públicos.
-
De los artículos 20, 25, 29 y
38, que regulan la composición de los distintos comités de evaluación.
-
Del artículo 23, que
condiciona la permanencia del profesor en el cargo a la aprobación de una
evaluación de desempeño docente.
-
Del artículo 30, que
establece que la determinación de las plazas para los ascensos se realizará en
coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.
-
Del artículo 40.h, que exige
a los docentes asistir a evaluaciones adicionales a las que prevé la ley.
-
Del tercer párrafo del
artículo 43, que excluye la aplicación del procedimiento administrativo
disciplinario para la imposición de las sanciones de amonestación o de suspensión
en el cargo.
-
Del artículo 44, que contempla la
separación preventiva del profesor por existir una denuncia judicial o
administrativa.
-
De los artículos 48.e y
49.i, que permiten que el
profesor sea sancionado con cese temporal o destitución, según corresponda, por ausentarse del
dictado de las clases.
-
Del artículo 49.c, que
autoriza a sancionar con la destitución al profesor condenado por el delito de apología al
terrorismo y por el delito de terrorismo, en sus diversas modalidades.
-
Del artículo 53.d, que
dispone el cese por límite de edad de los docentes al cumplir los sesenta y
cinco años.
-
Del artículo 56, que incluye
al concepto de preparación de clases y evaluación como parte de la remuneración
íntegra mensual.
-
Del artículo 75, que
establece un proceso de racionalización de las plazas.
-
Del artículo 78, que permite
que el profesor contratado perciba una remuneración menor que la de un docente
nombrado.
-
Del primer párrafo de la
Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final, que establece la
migración de los docentes provenientes de la Ley 24029 y los ubica en las
primeras escalas del nuevo régimen magisterial.
·
Igualmente, solicitan que se
declare la inconstitucionalidad:
-
De la Ley 29951, Ley del Presupuesto del
Sector Público para el Año Fiscal 2013, por ser discriminatoria contra el
magisterio nacional.
·
Del artículo 134.4 del
Decreto Supremo 004-2013-ED, Reglamento de la Ley 29944, que no reconoce los
servicios prestados por los profesores con resoluciones de reconocimiento de
pago.
·
Del Decreto Supremo
290-2012-EF, que establece la escala remunerativa de los docentes.
B. DEBATE CONSTITUCIONAL
B.1. Demandas
Diversos son los argumentos que se han esgrimido
para que se declare la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas. A
saber:
Expediente 0021-2012-PI/TC
-
El último párrafo del
artículo 18.1.d de la Ley 29944 es inconstitucional porque impide acceder a la carrera pública
magisterial por haber incurrido en actos de violencia
que atenten contra los derechos fundamentales de la persona o por impedir el
normal funcionamiento de los servicios públicos, desconociendo, de esa manera,
el principio de presunción de inocencia –reconocido en el artículo 2.24.e de la
Constitución– al imposibilitar el acceso de los profesionales de la educación a
la carrera pública magisterial a pesar de que la responsabilidad no ha sido
declarada en sede judicial.
Expediente 0008-2013-PI/TC
-
El primer párrafo de la Primera Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944, al rebajar o reducir de
nivel a los profesores
provenientes de la Ley 24029, viola el artículo 2.2 de la Constitución, ya que
la Cuarta Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la ley sube o asciende automáticamente,
en una escala, a los profesores
provenientes de la Ley 29062, realizando de esa manera un acto discriminatorio.
En opinión de los demandantes, no es posible que una misma norma otorgue un
trato diferenciado a los profesores que pertenecen a la misma carrera
magisterial.
Expediente 0009-2013-PI/TC
-
Son inconstitucionales los
artículos 20, 25, 29 y 38 de la Ley 29944 por no disponer la participación de
los docentes, a través de sus respectivas organizaciones gremiales, en los
distintos comités de evaluación previstos por la ley, pues ello desconoce el
mandato del artículo 57 de la Ley 28044, General de Educación que, a estos
efectos, forma parte de un bloque de constitucionalidad.
-
El artículo 40.h de la
referida ley es irracional, pues exige al profesional de la educación rendir
las evaluaciones que determinen las autoridades de cada institución educativa o
entidad competente, adicionalmente a las que expresamente prevé la ley.
-
El artículo 56 de la Ley
29944 es inconstitucional porque, al considerar el concepto de preparación de
clases y evaluación como parte de la remuneración íntegra mensual, no reconoce
a los docentes un monto adicional equivalente al 30% de ella como lo reconocía
para dicho concepto la Ley 24029, lo cual afecta el principio de progresividad
de los derechos laborales.
-
Es inconstitucional, por
vulnerar el derecho a la libertad sindical, la interpretación del artículo
71.a.9 de la ley, según la cual sólo se reconocen licencias con goce de
haber a los dirigentes sindicales del ámbito nacional, y no a los de la esfera
regional y provincial.
-
El artículo 78 de la Ley
29944 es inconstitucional porque permite que el profesor contratado perciba una
remuneración inferior a la de un docente nombrado, pese a realizar las mismas
funciones, vulnerándose el derecho a la igualdad y a no ser objeto de trato
discriminatorio.
-
Es inconstitucional el primer
párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la
ley, pues ubica a los docentes de la Ley 24029 en las escalas inferiores del
nuevo régimen magisterial, pese a existir otra alternativa menos gravosa pero
igualmente idónea para lograr la finalidad perseguida, como sería la ubicación
en una escala magisterial similar, y luego verificar la idoneidad y capacidad
del profesional de la educación a través de la evaluación de desempeño.
-
Son inconstitucionales el
primer y segundo párrafo de la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria
y Final de la Ley 29944, pues no contemplan los derechos ni regulan la
situación de los profesores nombrados sin título pedagógico, ni la de los
auxiliares de educación reconocidos por la Ley 24029, afectándose el principio
de progresividad de los derechos laborales.
Expediente 0010-2013-PI/TC
-
El primer párrafo de la
Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944 es
inconstitucional porque degrada y humilla al profesor, atentando contra su dignidad, dado que
rebaja a los docentes de la Ley 24029 que se encontraban en un nivel superior a
las escalas inferiores de la Ley 29944, sin respetar los años de servicios
prestados, así como los cargos alcanzados, lo que vulnera el principio de que
ninguna relación laboral puede limitar ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
-
Es inconstitucional
el artículo 11 de la ley pues a través de la nueva estructura de la carrera
pública magisterial, compuesta de ocho escalas magisteriales, se introduce
condiciones que resultan perjudiciales, o menos beneficiosas, para los
profesores provenientes de la Ley 24029, ya que a los efectos del ascenso,
agrega tres escalas en comparación con la ley anterior, vulnerándose así el
principio laboral de la condición más beneficiosa al trabajador.
-
El artículo 44 de
la Ley 29944 está viciado de inconstitucionalidad porque permite la posibilidad
de que el profesor sea separado preventivamente del ejercicio de la función
magisterial con la sola interposición de una denuncia judicial o
administrativa; es decir, sin que el profesor tenga la oportunidad de ejercer
su derecho de defensa y sin que se haya probado su responsabilidad.
-
Son
inconstitucionales los artículos 48.e y 49.i de la referida ley ya que permiten
que el profesor sea sancionado, con cese temporal o destitución, según corresponda, por ausentarse del
dictado de las clases, lo que posibilita que el profesor pueda ser sancionado
por hechos que suponen el ejercicio del derecho de huelga, propiciada o
inducida por el Estado, que recurre a negativas para resolver el pliego de
reclamos, convirtiéndose en una sanción fraudulenta o simulada; esto vulnera el
derecho de huelga establecido en los artículos 28 y 42 de la Constitución.
-
El
artículo 49.c de la Ley 29944 es inconstitucional porque permite que el
trabajador de la educación sea sancionado, con destitución por haber sufrido condena por el
delito de apología al terrorismo y delito de terrorismo en sus diversas
modalidades, lo cual vulnera el artículo 139.22 de la Constitución, que
prescribe que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
-
Es inconstitucional
el Decreto Supremo 290-2012-EF, publicado en el diario oficial El Peruano
el 23 de diciembre de 2012, que establece la escala remunerativa de los
docentes, porque la remuneración íntegra mensual (RIM) es diminuta y no permite
cubrir los gastos básicos de alimentación, vestido, vivienda, salud, educación
y recreo del profesor y de su familia, lo cual vulnera el derecho a una
remuneración equitativa y suficiente.
-
La Ley 29944
estaría viciada de inconstitucionalidad porque no señala, en forma expresa o
implícita, y en números, la cantidad que debe percibir un profesor como
remuneración íntegra mensual, así como el subsidio por luto y sepelio; es
decir, se oculta el quantum de la remuneración a fin de tener una fuente
de manipulación. Asimismo, no revela si el profesor tiene derecho o no a las
gratificaciones de julio y diciembre, a la asignación por escolaridad, entre
otros derechos y beneficios laborales.
Expediente 0013-2013-PI/TC
-
Es inconstitucional
el primer párrafo de la
Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944, que
rebaja o reduce de nivel a los profesores provenientes de la Ley 24029, pues no es posible que una
misma normativa (en referencia a la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final) otorgue un trato diferenciado
entre los profesores que pertenecen a la misma carrera magisterial.
-
La Ley 29944 es
inconstitucional porque de manera arbitraria omite incluir en su ámbito de
aplicación a los profesores de las instituciones educativas privadas, a los
profesores de los institutos tecnológicos, a los auxiliares de educación y a
los profesores cesantes y jubilados, generándose una violación del
principio-derecho de igualdad, previsto en el artículo 2.2 de la Constitución.
-
Los artículos 16, 20 y 25 de
la referida ley afectan la libertad sindical por excluir la participación de los
profesores, a través de sus institucionales gremiales, en los comités de
evaluación para el acceso a la carrera pública magisterial y de desempeño
docente.
-
El artículo 30 de la ley está
viciado de inconstitucionalidad porque la determinación de las plazas para los
ascensos dentro de la carrera pública magisterial dependerá del presupuesto que
asigne el Ministerio de Economía y Finanzas, quien en definitiva decidirá si
hay convocatoria para ascenso o no, lo cual vaciaría de contenido el derecho constitucional
de los docentes a la promoción permanente.
-
El artículo 134.4 del Decreto
Supremo 004-2013-ED, Reglamento de la Ley 29944, publicado en el diario oficial
El Peruano el 3 de mayo de 2013, es inconstitucional porque no reconoce
los servicios prestados por los profesores mediante resoluciones de
reconocimiento de pago, en instituciones educativas particulares, los servicios
ad honorem ni los prestados como personal administrativo.
-
Es inconstitucional el tercer
párrafo del artículo 43 de la Ley 29944 por permitir la imposición de las
sanciones de amonestación o de suspensión en el cargo, según corresponda, sin
observar las exigencias del debido procedimiento administrativo; concretamente,
sin permitir ejercer el legítimo derecho de defensa, vulnerando así el artículo
139, incisos 3 y 14, de la Constitución.
-
El artículo 23 de la ley es
inconstitucional pues condiciona la permanencia del profesor en el cargo a la
aprobación de una evaluación de desempeño docente, disponiendo que, en caso
contrario, serán retirados de la carrera magisterial, privando de valor su
título pedagógico, ya que sólo podrán acceder al Programa de Reconversión
Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, lo que afecta su
derecho a la estabilidad laboral reconocido en los artículos 15 y 28 de la
Constitución.
-
El artículo 53.d de la Ley
29944 es inconstitucional, pues dispone el cese por límite de edad de los
docentes al cumplir los 65 años, pese a que la Ley de la Carrera Administrativa
y la Ley del Servicio Civil establece que dicha situación se produce al
cumplirse los 70 años.
-
Es inconstitucional el
artículo 75 de la Ley 29944 al disponer, a través de un proceso de
racionalización, la eliminación de plazas, en lugar de reforzar las pocas
existentes, lo que afecta la permanencia de los docentes en sus puestos de
trabajo.
B.2. Contestación de la demanda
Dado que lo que se impugna es una ley, la defensa
de su constitucionalidad ha correspondido al Congreso de la República, a través
de su apoderado, en mérito del Acuerdo de Mesa Directiva 033-2013-2014/MESA-CR,
de fecha 18 de setiembre de 2013. El apoderado del Congreso ha expuesto los
siguientes argumentos:
Expediente 0021-2012-PI/TC
- De acuerdo con el artículo 15 de la
Constitución, el legislador está facultado para establecer los requisitos que
considere convenientes para acceder a la carrera pública magisterial, siempre
que no la contravenga, además que el Tribunal Constitucional, en la STC 0025-2007-PI/TC, ha precisado que
el derecho de acceso a la función pública no supone el ingreso libre, pues éste
debe llevarse a cabo de conformidad con los requisitos que el legislador
establezca.
Expediente 0008-2013-PI/TC
- El primer párrafo de la Primera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944 realiza un
trato diferenciado legítimo entre los profesores provenientes de los regímenes
de la Ley 24029 y la Ley 29062, lo que constituye una intervención legítima en el
principio-derecho de igualdad orientada a crear un régimen laboral único dentro
de la carrera
pública magisterial
que, inspirándose en el
proceso meritocrático, busca la evaluación,
capacitación, profesionalización y promoción permanente de los docentes.
Expediente 0009-2013-PI/TC
- Los artículos 20, 25, 29 y 38 de la Ley 29944 son
compatibles con la Constitución puesto que la incorporación de las instituciones gremiales de los
docentes en los distintivos comités de evaluación no es un mandato que se
derive de la Constitución. Asimismo, el artículo 58 de la Ley General de
Educación no puede ser utilizado como parámetro de constitucionalidad en la
presente causa.
- Es constitucional el artículo 40.h de la
Ley 29944, en vista de que la permanencia de los docentes en el cargo no está
condicionada a las evaluaciones que determinen las autoridades de la
institución educativa; en cambio, sí servirán a las autoridades para diseñar
políticas y generar recomendaciones y sugerencias que beneficien el desempeño
de los docentes.
- Debe ratificarse la constitucionalidad del
artículo 56 de la ley impugnada puesto que, al regir en el ordenamiento
jurídico peruano la tesis de los hechos cumplidos, no son inmodificables ni
inderogables las normas en materia laboral, pudiendo ser alteradas dentro del
marco de la Constitución por el legislador democrático.
- El artículo 71.a.9 de la Ley precisa que
la licencia sindical corresponde a los dirigentes nacionales, regionales y
provinciales, puesto que ello se presume conforme al Convenio 151 de la OIT y
al artículo 42 de la Constitución.
- Debe ratificarse la constitucionalidad del
artículo 78 de la Ley 29944 pues la naturaleza de la labor docente llevada a
cabo por profesores contratados y nombrados es objetivamente distinta,
justificándose por consiguiente la existencia de un trato diferenciado entre
ellos.
- No es inconstitucional el primer párrafo
de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la ley, dado
que las medidas alternativas propuestas por los demandantes no contribuyen en
el mismo grado a propiciar la unificación de los regímenes previstos por las
derogadas Leyes 29062 y 24029.
- El primer y segundo párrafo de la Segunda
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944 no afecta a los
auxiliares de docencia o a los profesores sin título pedagógico. Antes bien, la
ley ha dispuesto que los derechos que les corresponden a los profesores de la
carrera pública magisterial también les son aplicables en todo lo que les
corresponda.
Expediente 0010-2013-PI/TC
- El primer párrafo de la Primera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la ley no degrada al docente
ni lesiona su dignidad. Y lo único que hace es reemplazar el régimen regulado
por la Ley 24029 por uno nuevo, a través de la sucesión normativa.
- Debería ratificarse la constitucionalidad
del artículo 11 de la ley objeto de cuestionamiento, dado que la creación de
las escalas y la ubicación de los profesores en la nueva estructura de la carrera pública
magisterial no vulnera la obligación del Estado de
procurar la promoción permanente del profesorado, pues este no incumple su
deber de brindar atención prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades.
- La Ley 29944 no vulnera el derecho a una
remuneración equitativa y suficiente pues no fija el monto de la remuneración,
y solo se limita a precisar que el profesional de la educación percibirá
una remuneración íntegra mensual (RIM).
- Los artículos 48.e y 49.i de la
referida ley son constitucionales, ya que no autorizan la destitución del
docente que ejerce legítimamente sus derechos, sino de aquel que se ausenta
injustificadamente de las aulas por más de tres días consecutivos o cinco
discontinuos, en un periodo de dos meses. Asimismo, agrega que el
ejercicio abusivo o indebido de la huelga ha sido reconocido como causal
legítima de despido por el Tribunal Constitucional.
- Debe ratificarse la
constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 29944, en tanto la medida
preventiva de separación no vulnera el derecho a la presunción de inocencia,
pues éste, como todo derecho, no es absoluto sino más bien relativo, por lo que
puede ser objeto de medidas restrictivas, que, en este caso, están justificadas
porque buscan el mejoramiento de la educación y la salvaguarda de la integridad
física y psicológica de los estudiantes.
- El artículo 49.c debe ser validado en su
constitucionalidad, en vista de que el propio Tribunal Constitucional ha
enfatizado que no se vulnera el principio de resocialización con la prohibición
de que un condenado por delito doloso ingrese a la carrera pública magisterial;
es razonable que no puedan acceder aquellos que no han presentado una conducta
idónea e intachable.
Expediente 0013-2013-PI/TC
- El primer párrafo de la Primera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944, realizó un
trato diferenciado que incide en el principio de igualdad de forma necesaria y
proporcional, coadyuvando a la reorganización de la carrera pública magisterial
sobre la base del principio meritocrático.
- No se excluye arbitrariamente del ámbito
de aplicación de la ley objeto de análisis a los profesores que laboran en el
ámbito privado, puesto que su situación jurídica se regula en normas con rango
de ley distintas, máxime si las disposiciones de la Ley 29944 sí serían
aplicables a los auxiliares de docencia y a los profesores de los institutos
tecnológicos.
- Los artículos 16, 20 y 25 de la Ley 29944
no incurren en ningún acto de discriminación antisindical que contravenga la
Constitución y el Convenio de la OIT, por lo que debe considerarse que se trata
de una opción legislativa válida y, por consiguiente, debe confirmarse su
constitucionalidad.
- Sería plenamente admisible que el
Ministerio de Economía y Finanzas participe ante el llamado del Ministerio de
Educación en la determinación del número de plazas vacantes para ascensos en la
carrera magisterial por mandato de los artículos 77 y 78 de la Constitución,
por lo que debería confirmarse la constitucionalidad del artículo 30 de la ley.
- No fluiría del tercer párrafo del artículo
43 de la Ley 29944 que puedan aplicarse sanciones de amonestación escrita o
suspensión sin las exigencias del debido proceso; por el contrario, estas
garantías deberían ser observadas por expresa previsión de dicha disposición.
- Debe confirmarse la constitucionalidad del
artículo 23 de la Ley 29944, puesto que, tal como ha expuesto el Tribunal
Constitucional, es una causal válida de despido separar de la carrera pública
magisterial al profesor que reiteradamente repruebe
las evaluaciones de desempeño docente.
- El artículo 53.d de la ley debería ser
ratificado en su constitucionalidad puesto que fijar la edad de cese en la
carrera pública magisterial es una opción del legislador democrático, y resulta
irrelevante si la derogada Ley 24029 disponía algo distinto.
- Debe confirmarse la constitucionalidad del
artículo 75 de la Ley 29944, puesto que la racionalización, lejos de prever la
eliminación de plazas, optimizará la asignación de plazas docentes en función
de las necesidades educativas.
SOBRE
LAS PRETENSIONES
1.
Una demanda de
inconstitucionalidad busca en principio la expulsión de una disposición legal
viciada en su constitucionalidad, la que quedará sin efecto (artículo 204 de la
Constitución). Sin embargo, en la doctrina y la jurisprudencia constitucional
también se ha reconocido como petitum de
un proceso de control abstracto la declaración de inconstitucionalidad por
omisión y la interpretación de normas con rango de ley (fundamento 37 de la STC
0006-2008-PI/TC; fundamento 18 de la STC 5427-2009-PC/TC, y fundamentos 7 y 8
de la STC 0032-2010-PI/TC).
2.
En el presente proceso, se
han planteado tanto demandas cuya pretensión es la expulsión de disposiciones
de la Ley 29944, de Reforma Magisterial, como otras cuyo objetivo es su interpretación
conforme con la Constitución, así como la declaración de inconstitucionalidad
por omisión de algunos tópicos que debieron estar desarrollados en la
mencionada ley.
3.
En reiterada
jurisprudencia este Tribunal ha establecido su competencia para conocer de la
figura de la inconstitucionalidad por omisión; pues aun cuando la Constitución
no contempla de manera expresa la posibilidad del control de esta clase de
omisiones, el fundamento de dicha potestad radica en el principio de supremacía
constitucional (artículo 51 de la Constitución), del que se desprende el efecto
normativo de las disposiciones constitucionales (fundamentos 12 y 15 de la STC
5427-2009-PC/TC);
el principio de colaboración de poderes del Estado, en virtud del cual el Tribunal
Constitucional ha venido prestando permanente colaboración con la actividad
legislativa (fundamento 37 de la STC 0006-2008-PI/TC); y la necesidad de
adecuar los cauces jurídicos del Estado constitucional a la exigencia de las
nuevas formas del Estado de derecho y de nuevos derechos (fundamento 16 de la STC 5427-2009-PC/TC).
4.
Como este Tribunal
ha expresado, el carácter normativo que la Constitución ostenta no sólo
significa que sus disposiciones no sean infringidas, sino que también aquellas obligaciones que
estas contienen, entre las que se pueden encontrar la de desarrollar
normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de modo
efectivo y adecuado (fundamento 12 de la STC 05427-2009-PC/TC). Sólo de esta manera
puede garantizarse la plena y completa realización del proyecto que una
comunidad política ha abrigado a través de su Constitución, evitando que se
incurra en supuestos de ‘fraude a la Constitución’ o ‘Constituciones
nominales’, que conducen al descrédito del modelo del Estado constitucional de
derecho, de las instituciones democráticas y del principio del gobierno de las
leyes. Dada la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, sólo cabría
controlar a través suyo las omisiones de carácter normativo. La presunción de relación armónica entre la
Constitución y las normas con rango infra constitucional se termina rompiendo
si alguna de éstas atenta contra el contenido de la primera. Es así como para
la defensa de esta última, especialmente frente a infracciones contra su
jerarquía normativa, emerge el proceso de inconstitucionalidad (artículo 75 del
Código Procesal Constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 200.4
de la Constitución). Este efectúa el control concentrado, a fin de defender, según el fundamento 18 de
la STC 0020-2005-PI/TC y otro, siguiendo el artículo II del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, la supremacía normativa de la Constitución,
y de depurar del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan
(finalidad inmediata); e impedir la aplicación de las normas legales viciadas
en su constitucionalidad; es decir, impedir que éstas puedan generar
afectaciones concretas o subjetivas a los derechos fundamentales de los
individuos (finalidad mediata).
5.
El rol del
legislador o de alguna otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la
Constitución no es una mera labor de órgano ejecutor de los mandatos dispuestos
por ella. Le cabe, pues, al órgano normativo un margen amplio de configuración
de las disposiciones constitucionales, con los límites que la Constitución
impone. Este Tribunal también ha destacado que dicho desarrollo discrecional no
puede suponer una absoluta libertad normativa (supuesto de ausencia de
regulación), pues ello sería tanto como dejar los propios derechos
fundamentales en manos del legislador, sobre todo cuando estos derechos
requieren para su plena vigencia del desarrollo normativo o cuando requieren su
actuación normativa para frenar situaciones de manifiesta inconstitucionalidad omisiva (fundamento 17 de la STC 5427-2009-PC/TC).
6.
Bajo esta lógica, y
habiendo quedado establecida la necesidad del control de las omisiones del
legislador o de alguna otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la
Constitución, conviene ahora identificar los supuestos en que procede este tipo
de control por parte del Tribunal Constitucional. Y es que, como se desprende
de lo indicado supra, no toda omisión legislativa da lugar a una
declaración de inconstitucionalidad, sino únicamente aquella que se origina en
el incumplimiento de disposiciones constitucionales de obligatorio y concreto
desarrollo.
7.
A tal efecto, el
Tribunal considera que es necesario reformular su jurisprudencia en torno
a este asunto, a fin de lograr un uso adecuado de este tipo de control.
8.
En el fundamento 42
de la STC 0006-2008-PI/TC, este Tribunal afirmó que el legislador puede
incurrir en dos tipos de omisiones (criterio reiterado en el fundamento 21 de
la STC 5427-2009-PC/TC):
-
De un lado, en
una omisión absoluta, referida a los silencios totales del órgano de
producción normativa sobre determinadas materias cuya regulación o tratamiento
legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia puede tornarse
en necesaria para la eficacia plena de la disposición constitucional. Su
configuración depende de la concurrencia de los siguientes supuestos
(fundamento 33 y ss. de la STC 5427-2009-PC/TC): que exista un mandato
constitucional concreto que establece la obligación de desarrollo normativo,
referido a un ámbito específico claramente identificable; que haya transcurrido
un periodo razonable y el órgano de producción normativa no haya emitido la
norma exigida por la Constitución; y que la omisión produzca un efecto o
resultado inconstitucional, referido a la ineficacia del mandato constitucional
que establece la obligación de desarrollo normativo, o a aquellas violaciones
graves y manifiestas de los derechos fundamentales, como es el caso de la
negación absoluta de su goce y disfrute efectivo.
-
De otro lado,
la omisión relativa, referida al silencio de la ley en un extremo que no
haya sido normado, causando perjuicio en la tutela de los derechos o vulnerando
una disposición constitucional. A diferencia del supuesto anterior, en el caso
de las omisiones relativas existe un desarrollo legislativo previo pero
incompleto Por lo general, se presenta cuando la ley que ha regulado
determinado precepto constitucional excluye de manera arbitraria o
discriminatoria un beneficio o un estatus jurídico a un grupo de personas
determinado, infringiendo el principio de igualdad.
9.
Ahora bien, dado
que mediante “La acción de inconstitucionalidad, se cuestiona la
constitucionalidad de toda norma que tiene rango de ley (…)” (artículo 200.4),
el control de una omisión parte de la impugnación de una disposición concreta
(norma con rango de ley, emitida por la entidad competente), a la que se objeta
por no respetar la obligación total impuesta por la Constitución.
10.
La configuración de
una omisión relativa depende de la concurrencia de dos requisitos:
-
Que exista
un mandato constitucional que establece la obligación de desarrollo normativo,
referido a un ámbito específico claramente identificable, mandato que siempre
proviene del propio texto constitucional, sea en la forma de mandatos
constitucionalmente explícitos o de configuración jurisprudencial (fundamento
42 de la STC 0006-2008-PI/TC). Esto no comprende a las normas con rango de ley
que desarrollan o complementan los preceptos constitucionales relativos a los
fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos
constitucionales -y que buscan precisar detalladamente las competencias y
deberes funcionales de los titulares de estos organismos, así como los
derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos
(fundamento 4 in fine de la STC 0046-2004-AI/TC; fundamento 128 de la
STC 0047-2004-AI/TC, cuyos requisitos fueron desarrollados en el fundamento 28
de la STC 0020-2005-PI/TC)-; sin embargo, no gozan de rango constitucional,
sino legal (fundamento 27 de la STC 0023-2007-PI/TC)-, y, como tales, responden
a la libertad de configuración que la Constitución otorga al legislador en el
desarrollo normativo de sus preceptos, dentro de los límites impuestos por el
propio texto constitucional (fundamento 20 de la STC 0014-2010-PI/TC).
-
Que la norma
emitida obvie una parte inescindible de la materia a regular u omita de
forma arbitraria a algún destinatario de ella, lo que a la postre afecta algún
derecho fundamental o torna ineficaz alguna disposición constitucional.
En conclusión, se impugnan
normas ya emitidas, pero incompletas o de desarrollo deficiente.
11.
Sobre la base de
los argumentos esgrimidos, el Tribunal Constitucional debe dar respuesta a
todos los pedidos planteados de inconstitucionalidad por omisión con relación a
la Ley 29944.
12.
Las pretensiones
planteadas, por la variedad de materias incluidas, serán desarrolladas
individualmente por este Tribunal, para lo cual se efectuará una división
temática de ellas en tres grandes ítems, no sin antes ingresar en el análisis
de la capacidad que tuvo el legislador para modificar o derogar la Ley 24029,
del Profesorado.
13.
A juicio de los
demandantes, medidas como la migración de los docentes de los niveles
superiores de la Ley 24029 a las escalas inferiores de la Ley 29944, o la derogación
de la bonificación especial mensual del 30% de la remuneración por concepto de
preparación de clases y evaluación, estarían modificando y/o derogando la
regulación de la carrera magisterial establecida en la referida Ley 24029, y
desconocerían los ‘derechos adquiridos’ de los docentes, lo que, según los
demandantes, carece de base jurídica, pues en nuestro país rige la teoría de
los hechos cumplidos, permitiéndose, por consiguiente, que el legislador altere
o modifique las normas laborales.
14.
Sobre la cuestión jurídica planteada, cabe precisar que el artículo 103 de la
Constitución ha consagrado, como principio general, que “(…) La ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos
(…)”. En tal línea, el Tribunal ha expresado que “La
adecuada protección de los derechos fundamentales no puede ser medida con
relación a una concreta teoría de aplicación de las leyes en el tiempo. Ni la
aplicación inmediata de las leyes a los hechos no cumplidos de las relaciones
existentes (teoría de los hechos cumplidos) podría, en sí misma, justificar la
afectación de un derecho fundamental, ni, so pretexto de la aplicación de la
teoría de los derechos adquiridos, podría negarse la aplicación inmediata de
una ley que optimice el ejercicio del derecho, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 103 de la Constitución” (fundamento 121 de la STC
0050-2004-AI/TC y otros).
15.
Por su
parte, en la STC
0025-2007-PI/TC, en respuesta a objeciones similares a las de las demandas de
autos, se expone que nuestro ordenamiento jurídico “se rige por la teoría de
los hechos cumplidos, consagrada en el artículo 103 de nuestra Carta Magna, por
lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior que regula un
determinado régimen laboral” (fundamento 89), pues, “el Congreso, en ejercicio
de su función legislativa prevista en el inciso 1) del artículo 102º de la
Constitución, tiene la facultad de dar leyes así como modificar las existentes,
por lo que resulta constitucionalmente válido que la Ley N.º 29062 modifique el
régimen establecido en la Ley N.º 24029 y que, en virtud de la teoría de los
hechos cumplidos, consagrada en el artículo 103 de la Carta Magna, sus efectos
se apliquen de manera inmediata a las consecuencias de la relaciones y
situaciones jurídicas existentes” (fundamento 91). En suma, nuestro
ordenamiento jurídico está regido por la teoría de los hechos cumplidos y no
por la teoría de los derechos adquiridos, razón por la cual este Tribunal no
puede compartir la tesis propuesta por los accionantes.
16.
Constituye una
facultad constitucional del legislador dar, modificar o derogar leyes, y es en
ejercicio de esta facultad que precisamente se han regulado las relaciones y
situaciones jurídicas existentes de los profesores de la carrera pública
magisterial; así, a través de la Ley 29944 se ha establecido la migración de
los docentes de los niveles magisteriales de la Ley 24029 a las escalas
magisteriales (Primera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final), así como la incorporación del concepto de
preparación de clases y evaluación en la nueva remuneración íntegra mensual –
RIM (artículo 56), y respecto de las cuales no cabe invocar la teoría de los
derechos adquiridos, por lo explicado antes.
17.
Corresponde, pues, analizar cada uno de los
puntos cuestionados con relación a la Ley 29944. Estos son 3: la
estructura de la carrera pública magisterial, el régimen económico magisterial
y la carrera magisterial como función pública.
A. LA ESTRUCTURA DE LA
CARRERA PÚBLICA MAGISTERIAL
18.
Un primer tema es
el relativo a cómo está estructurada la carrera magisterial .Aquí se analizarán
las disposiciones referidas a los sujetos que pertenecen a la carrera pública
magisterial; luego lo relacionado con las plazas establecidas a favor de los
profesores, y finalmente el tema de la validez del reconocimiento de servicios.
A.1. SUJETOS DE LA CARRERA
PÚBLICA MAGISTERIAL
19.
Un primer punto radica en la declaración de
inconstitucionalidad por comisión y por omisión de la Ley 29944, para lo cual
se ha alegado que diversos sujetos participantes del proceso educativo no han
sido incluidos en la nueva regulación de la ley impugnada.
A.1.a. Exclusión de los docentes que laboran en el
sector privado
20.
Los demandantes manifiestan que la
exclusión de los docentes que laboran en instituciones privadas -sean estas
colegios o institutos tecnológicos- del ámbito de aplicación de la Ley 29944
deviene discriminatoria y vulnera el principio-derecho de igualdad, reconocido
en el artículo 2.2 de la Constitución. La parte demandada, por el contrario,
arguye que en tanto el objeto de la Ley 29944 consiste en regular las
relaciones entre el Estado y los maestros que prestan servicios en programas e
instituciones públicas, está plenamente justificado sustraer de su ámbito de
aplicación a los docentes que laboran en instituciones privadas, máxime si el
artículo 61 de la Ley 28044, General de Educación, establece que dichos
docentes participan del régimen laboral de la actividad privada.
21.
Como este Tribunal
ha recordado, la igualdad, como principio y derecho fundamental, no implica que
las personas puedan exigir un trato igual siempre y en todos los casos, sino
únicamente a quienes se encuentran en idéntica situación. De ahí que se vulnera
la igualdad cada vez que una norma jurídica se aplica inequitativamente a
sujetos inmersos en el mismo supuesto de hecho. En ese sentido, este precepto
constitucional opera como un límite frente a la discrecionalidad del
legislador, y le exige que toda diferencia de trato se fundamente en bases
razonables y objetivas (fundamento 60 de la STC 0048-2004-PI/TC).
22.
Si el objeto de la Ley 29944 es el de regular
las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan servicios en
programas e instituciones públicas (artículo 1), aun cuando los profesores que laboran en las entidades
educativas privadas realicen labores o actividades similares a las que efectúan los profesores que participan de la carrera
pública magisterial, se concluye que su situación no es idéntica, pues estos
están sujetos a un conjunto de obligaciones y exigencias que, dada la
naturaleza de las labores que realizan, resultarían completamente oponibles a
las de aquellos.
23.
Esta diferencia se
encuentra plasmada en los artículos 57 y 61 de la Ley 28044, General de Educación, que establecen que el
profesor en las instituciones educativas del Estado se desarrolla
profesionalmente en el marco de una carrera pública, y que los docentes de las
instituciones educativas privadas participan del régimen laboral de la
actividad privada. Tal diferenciación de trato no es extraña ni opuesta, a
partir de una
lectura a contrario sensu del artículo 15 de la Constitución, según el
cual “El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública (…)”, lo que
supone, implícitamente, que las demás formas de docencia -por ejemplo, las
privadas- se sustraen de la carrera pública docente.
24.
Por ello, debe
rechazarse la denuncia de que la Ley 29944 contiene una omisión
legislativa inconstitucional por no incluir (o excluir) a los profesores de
instituciones educativas privadas de su ámbito de regulación.
A.1.b Exclusión de un grupo de trabajadores de
centros educativos públicos
25.
También se ha cuestionado la
constitucionalidad de la Segunda y Tercera Disposición Complementaria, Final y
Transitoria de la Ley 29944, cuyo tenor es el siguiente:
Segunda Disposición
Complementaria, Final y Transitoria.- Los profesores nombrados sin
título pedagógico, comprendidos en las categorías remunerativas A, B, C, D y E
del régimen de la Ley 24029, así como los auxiliares de educación comprendidos
en la categoría remunerativa E de la referida Ley, se rigen por la presente Ley
en lo que corresponda. El Ministerio de Educación, en coordinación con el
Ministerio de Economía y Finanzas, de conformidad con el numeral 1 de la Cuarta
Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, establece la vigencia, condiciones y montos de esta escala
transitoria, la cual debe incorporar en uno solo todos los conceptos que vienen
percibiendo los profesores de las categorías remunerativas señaladas en la
presente disposición. Los profesores nombrados sin título pedagógico tienen una
prórroga de dos (2) años para obtener y acreditar el título profesional
pedagógico. Cumplida esta exigencia ingresan al primer nivel de la carrera
pública magisterial, previa evaluación. Vencido el plazo previsto, si no
acreditan el título profesional pedagógico, son retirados del servicio público
magisterial.
Tercera
Disposición Complementaria, Final y Transitoria.- Los profesores que
laboran en los institutos y escuelas de educación superior, son ubicados en una
escala salarial transitoria, de conformidad con lo dispuesto en la primera
disposición complementaria, transitoria y final de la presente Ley, en tanto se
apruebe la Ley de la Carrera Pública de los Docentes de Institutos y Escuelas
de Educación Superior. El proyecto de la Ley de la Carrera Pública de los
Docentes de Institutos y Escuelas de Educación Superior será remitido por el
Poder Ejecutivo, conforme a lo dispuesto por la Disposición Transitoria Única
de la Ley 29394, en el plazo de sesenta días calendarios contados a partir de
la vigencia de la presente Ley.
26.
Con relación a estos
artículos, se ha puesto de relieve que omiten la situación jurídica de los
docentes sin título pedagógico, los auxiliares de educación y los profesores de
institutos tecnológicos.
A.1.b.1 El caso de los docentes
sin título pedagógico
27.
Con relación a los docentes
sin título pedagógico, los demandantes sostienen que la disposición legal
cuestionada no contempla los derechos ni regula la situación jurídica que la
derogada Ley 24029 les reconocía, lo que transgrede el principio de
progresividad de los derechos fundamentales, desde dos perspectivas. A saber:
(i) la Ley 29944 incurre en inconstitucionalidad por omisión legislativa
relativa al no incluir a los docentes sin título pedagógico en un régimen
normativo que está llamado a regular su situación jurídica; y, (ii) la Ley 29944 incurre en inconstitucionalidad por
omisión legislativa relativa al no reconocerles los mismos derechos que
la derogada Ley 24029. La parte demandada refiere, por su parte, que la Segunda
Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la Ley 29944 sí es aplicable
a los docentes sin título pedagógico en todo lo que corresponda, por lo que no habría
mérito para considerar que se están recortando sus derechos y, menos aún, que
hayan dejado de tener reconocimiento normativo.
28.
Con relación al
primer argumento, este Tribunal considera que corresponde rechazar de plano la
pretensión, toda vez que el primer párrafo de la Segunda Disposición
Complementaria, Final y Transitoria de la Ley expresamente prescribe que los
docentes nombrados sin título pedagógico de la Ley 24029 se rigen por la
presente ley, en todo lo que les corresponda. En esta disposición además se
establece “la vigencia, condiciones y montos de esta escala transitoria, la
cual debe incorporar en uno solo todos los conceptos que vienen percibiendo los
profesores” (segundo párrafo), y que los profesores que obtengan su título profesional
ingresarán “al primer nivel de la carrera pública magisterial, previa
evaluación” (tercer párrafo). Por tanto, el Tribunal Constitucional considera
que no hay fundamento válido para sostener que los docentes sin título
pedagógico carecen de un marco normativo permanente que regule su situación
jurídica, independientemente de si ello efectivamente es exigible en virtud de
un mandato constitucional.
29.
Respecto del
segundo argumento esgrimido por los accionantes, este Tribunal anota que el
ordenamiento jurídico peruano no justifica la aplicación ultractiva
de las normas laborales ni la vigencia de la teoría de los derechos adquiridos,
como entienden los demandantes. Por el contrario, según se ha mencionado supra,
a partir de la lectura de los artículos 103 y 102.1 de la Constitución, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y las situaciones
jurídicas existentes y no tienen fuerza ni efectos retroactivos (teoría de los
hechos cumplidos); y además es facultad del Congreso expedir leyes, modificar o
derogar las existentes.
30.
Por ello, lejos de
contener un mandato que impida la sucesión normativa en materia laboral, la
Constitución prevé un marco idóneo para que ésta se lleve a cabo; por lo tanto,
no se acredita la existencia de una inconstitucionalidad por omisión
legislativa relativa, por lo que la demanda en este extremo debe ser
desestimada.
A.1.b.2 El caso de los auxiliares
de educación
31.
Los demandantes
manifiestan que es discriminatorio que la Ley 29944 no regule la situación
jurídica de los auxiliares de educación, a pesar de que la derogada Ley 24029
los consideraba como docentes activos. La parte demandada sostiene que la
disposición legal impugnada sí regula la situación jurídica de los auxiliares de
educación, incorporándolos a su ámbito de aplicación.
32.
Al respecto, este
Tribunal advierte que la Segunda Disposición Complementaria, Final y
Transitoria de la Ley 29944 -al igual que lo que sucede con los docentes sin
título pedagógico- sí regula la situación jurídica de los auxiliares de
educación. Dicha disposición prescribe que los auxiliares de educación se rigen
por dicha ley en todo lo que les corresponda (primer párrafo), y puntualiza que
se establecerá “la vigencia, condiciones y montos de esta escala transitoria,
la cual debe incorporar en uno solo todos los conceptos que vienen percibiendo”
(segundo párrafo).
33.
Adicionalmente, la
Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo 004-2013-ED,
Reglamento de la Ley 29944, establece que “El MINEDU mediante Resolución
Ministerial a expedir en ciento ochenta (180) días calendarios contados a
partir de la vigencia del presente Reglamento, aprobará las normas específicas
que regulen el tratamiento jurídico que regirá para los Auxiliares de
Educación”. Y que, en caso de que no se haya emitido dicha resolución
ministerial dentro del plazo otorgado, se les aplicará las normas pertinentes
de la Ley 29944. Asimismo, en la Quinta Disposición Complementaria Final del
aludido Reglamento se precisa que “Mientras no se apruebe las condiciones y
montos de la escala transitoria a que hace referencia la Segunda Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley, las remuneraciones y
asignaciones de los profesores nombrados sin título pedagógico comprendidos en
las categorías remunerativas A, B, C, D y E (…) serán incorporados en un solo
concepto remunerativo, con los mismos montos que vienen percibiendo”.
34.
Por tanto, el
Tribunal Constitucional afirma que no hay fundamento válido para sostener que
los auxiliares de educación carecen de un marco normativo permanente que regule
su situación jurídica, independientemente de si ello efectivamente es exigible
en virtud de un mandato constitucional. Por lo demás, es irrelevante el trato
que la Ley 24029 dispuso a los mencionados auxiliares, dado que, como se dijo
antes, el ordenamiento jurídico peruano no justifica la aplicación ultractiva de las normas laborales ni la vigencia de la
teoría de los derechos adquiridos, por lo que la demanda en este extremo
también debe ser desestimada.
A.1.b.3 El caso de los profesores
de institutos y escuelas de educación superior
35.
Con relación a los
profesores de institutos y escuelas de educación superior, los demandantes
manifiestan que es discriminatorio que la Ley 29944 no regule su situación
jurídica. El Congreso de la República, a su vez, sostiene que la disposición
legal impugnada sí regula la situación jurídica de los profesores de institutos
y escuelas de educación superior, incorporándolos a su ámbito de aplicación.
36.
Al respecto, este
Tribunal advierte que la Tercera Disposición Complementaria, Final y
Transitoria de la Ley 29944, efectivamente, establece el marco regulatorio de
los profesores de institutos y escuelas de educación superior, al precisar que
“Los profesores que laboran en los institutos y escuelas de educación superior,
son ubicados en una escala salarial transitoria, de conformidad con lo
dispuesto en la primera disposición complementaria, transitoria y final de la
presente Ley, en tanto se apruebe la Ley de la Carrera Pública de los Docentes
de Institutos y Escuelas de Educación Superior” (primer párrafo). Congruente
con tal regulación, la mencionada Quinta Disposición Complementaria Final del
Reglamento de la Ley 29944 prescribe que las remuneraciones y asignaciones de
los auxiliares de educación comprendidos en la categoría remunerativa E, serán
incorporadas en un solo concepto remunerativo, con los mismos montos que vienen
percibiendo.
37.
Por consiguiente,
el Tribunal Constitucional considera que no existe fundamento constitucional
para sostener que los profesores de institutos y escuelas de educación superior
carecen de un marco normativo permanente que regule su situación jurídica, independientemente
de si ello efectivamente es exigible en virtud de un mandato constitucional,
por lo que la demanda en este extremo también debe ser desestimada.
A.1.c Exclusión de los docentes cesados y jubilados
38.
Un último aspecto relacionado
con los sujetos regulados por la Ley de Reforma Magisterial tiene que ver con
los docentes que ya concluyeron su vínculo laboral, o lo que es lo mismo, que
ya dejaron de pertenecer a la carrera pública magisterial. Los demandantes alegan que se vulnera el principio
de igualdad al excluir a los docentes cesados y jubilados del ámbito de
aplicación de la Ley 29944, a pesar de que la derogada Ley 24029 sí les
otorgaba beneficios. El demandado, en cambio, aduce que la exclusión es
constitucionalmente admisible, puesto que la ley bajo análisis está dirigida a
regular la situación jurídica de los docentes en actividad, mientras que la
situación de los cesados y jubilados se regula con otras normas con rango de
ley.
39.
Este Tribunal reitera que,
tal como ha quedado establecido en los fundamentos 59 y 60 de la STC
0048-2004-AI/TC, el principio de derecho de igualdad no se vulnera cada vez que dos colectivos
reciben un trato diferenciado, sino solo cuando estos también se hallan
comprendidos en un mismo supuesto de hecho, y dicho tratamiento diferenciado es
injustificado.
40.
Así las cosas, el Tribunal
Constitucional considera que carece de toda fundamentación constitucional el
argumento de que es discriminatorio apartar a los profesores cesados y jubilados
del ámbito de aplicación de la Ley 29944, que tiene por objeto regular las
relaciones entre el Estado y los docentes que prestan servicios en programas e
instituciones públicas (artículo 1). Ello es así porque, como es evidente,
aquellos se hallan en una situación jurídica y fáctica distinta a la de los
profesores en actividad, lo que justifica que estén excluidos de la Ley 29944, independientemente de si su
incorporación en dicha ley efectivamente es exigible en virtud de un mandato
constitucional. La regulación
pertinente sobre los cesados y jubilados dependerá de su pertenencia a los
regímenes público o privado de pensiones.
41.
Por lo demás, dado que el
artículo 103 de la Constitución consagra la teoría de los hechos cumplidos
antes que la de los derechos adquiridos y que el artículo 102.1 del mismo
cuerpo normativo habilita al Congreso para modificar las leyes existentes a
través de la sucesión normativa, carece de toda relevancia, a estos efectos, la
afirmación de que la derogada Ley 24029 establecía disposiciones sobre el
régimen jurídico aplicable a los docentes en situación de retiro.
A.2 PLAZAS ASIGNADAS
42.
Con relación a las
plazas, se han cuestionado dos disposiciones, una relativa a la racionalización
de estas y la otra concerniente a las utilizadas para ascensos.
A.2.a Racionalización de plazas
43. El artículo
75 de la ley cuestionada establece:
Artículo 75.-
El Ministerio de Educación dicta las normas aplicables al proceso de
racionalización. El proceso de racionalización está a cargo de las Direcciones
Regionales de Educación, Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL) e
instituciones educativas según corresponda, debiendo identificar excedencias y
necesidades de plazas de personal docente de las instituciones educativas,
buscando equilibrar la oferta y demanda educativa. El reglamento establece el
procedimiento de racionalización de plazas docentes, teniendo en cuenta la
modalidad y forma educativa, la realidad geográfica y socio-económica, así como
las condiciones pedagógicas, bajo responsabilidad y limitaciones de la
infraestructura educativa.
44.
En la demanda se
sostiene que el proceso de racionalización previsto en la disposición legal
acotada amenaza la permanencia del docente en su puesto de trabajo, ya que, en
puridad, se buscaría la eliminación de las plazas. La parte demandada, en
cambio, expresa que el argumento de los demandantes carece de todo fundamento,
puesto que el referido proceso de racionalización no contempla una reducción
del número de plazas, sino una reorganización de las ya existentes en función
de las necesidades educativas.
45.
Este Tribunal, a
partir de una lectura sistemática de la Ley 29944 y su reglamento, advierte que
el referido proceso de racionalización no supone la eliminación de plazas
alegada sino que, bien entendidas las cosas, propone la reasignación o la
reorganización de éstas en función de las necesidades educativas, tomando en
cuenta, entre otros factores, la realidad geográfica y socioeconómica, las
condiciones pedagógicas y la infraestructura disponible (artículos 74 y 75). De
ahí que, en la ley bajo análisis, la racionalización de plazas no sea un motivo
que justifique la separación del docente de la carrera pública magisterial,
sino meramente una causal de reasignación dentro de ésta, tal como indica
expresamente su artículo 68.d.
46.
Asimismo, dado que
la reasignación implica desplazar al docente de un cargo a otro igual que se encuentre
vacante y sin alterar su posición dentro de una escala magisterial determinada
(artículo 67 de la Ley 29944), el referido proceso de racionalización tampoco
es un mecanismo que tenga por finalidad recortar el salario de quienes integran
la carrera pública magisterial.
47.
Por ello, si la
racionalización no afecta o pone en peligro la permanencia de los profesores en
el régimen público docente, este Tribunal considera que hay mérito para
confirmar la constitucionalidad del artículo 75 de la ley bajo análisis, por lo
que en este extremo la demanda también debe ser desestimada.
A.2.b Plazas para ascensos
48.
Sobre el
particular, los demandantes objetan la constitucionalidad del artículo 30 de la
Ley 29944, que establece:
Artículo 30.- El
Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Economía y
Finanzas, determina el número de plazas vacantes para ascensos por escala
magisterial y su distribución por regiones, de conformidad con el numeral 1 de
la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
49.
Los demandantes
sostienen que en tanto la disposición impugnada prevé que el Ministerio de
Economía y Finanzas participe en la determinación de la cantidad de plazas vacantes
para el ascenso en la carrera pública magisterial,
la promoción de los docentes quedará congelada. El demandado, por su parte,
manifiesta que el artículo 30 de la Ley 29944 es compatible con el ordenamiento
constitucional, porque garantiza que la permanente promoción de los docentes se
lleve a cabo sin poner en riesgo las finanzas del Estado, de conformidad con lo
establecido en la Constitución y la Ley 28411, General del Sistema Nacional de Presupuesto.
50.
Al respecto, el
Tribunal Constitucional recuerda que, de conformidad con el fundamento 12 de la
STC 5854-2005-PA/TC, la Constitución debe ser interpretada conforme al
principio de concordancia práctica, el cual obliga a resolver toda aparente
tensión entre los preceptos constitucionales optimizando su eficacia en
conjunto y sin comprometer la vigencia de ninguno de los preceptos concernidos.
El mandato contenido en el artículo 15 de la Constitución ordena al Estado
promover de manera permanente al profesional de la educación. Sin embargo, esta
exigencia no puede ser entendida como una absoluta libertad para que se
desconozca los principios de unidad y estabilidad presupuestaria previstos en
los artículos 77 y 78 de la Constitución (léase, particularmente, el fundamento
9 de la STC 0004-2004-CC/TC). De modo pues que la configuración de las disposiciones
constitucionales debe ser realizada teniendo en cuenta los límites que la
propia Constitución impone.
51.
A juicio del
Tribunal Constitucional, resulta razonable que el legislador prevea ciertos
mecanismos para asegurar que la promoción de los docentes no comprometa los
principios constitucionales en materia presupuestaria. En ese sentido,
considera que prever la existencia de un mecanismo orientado a que el
Ministerio de Educación coordine con el Ministerio de Economía y Finanzas para
la determinación del número de plazas vacantes para los ascensos en la carrera
pública magisterial, en abstracto, no implica que el progreso del docente
dentro de la misma quede paralizado; por el contrario, supone una determinación
responsable del número de plazas y garantiza su fuente económica. Una medida de
esta naturaleza no desconoce la promoción de los docentes; antes bien, otorga
igual eficacia a otros bienes constitucionales, garantizando así los principios
de unidad y estabilidad presupuestaria previstos en los artículos 77 y 78 de la
Constitución.
52.
Por lo expuesto,
hay mérito para ratificar la constitucionalidad del artículo 30 de la ley
objeto de análisis, por lo que, en este extremo, la demanda también debe ser
desestimada.
A.3. ESCALAS MAGISTERIALES
53.
El tercer tema es
el referente a las escalas magisteriales. El Tribunal Constitucional hace notar
que antes de la entrada en vigor de la Ley 29944, existían dos regímenes
laborales de los profesores de la carrera pública:
-
En primer lugar, se
tiene el régimen de la Ley 24029, del Profesorado, publicada el 15 de diciembre
de 1984. En ella, la carrera magisterial estaba compuesta por cinco (5)
niveles.
-
No hace mucho, se
instauró el régimen de la Ley 29062, de la Carrera Magisterial, publicada el 12
de julio de 2007, la que fue analizada por este Tribunal en la STC 0025-2007-PI/TC y otros, y que regiría paralelamente a la
Ley 24029. La carrera magisterial también estaba constituida por cinco
niveles, diferenciándose de la ley anterior en los años de servicios requeridos
para el ascenso de nivel y la existencia de una evaluación para su ingreso.
-
En la actualidad
rige la Ley 29944, de la Reforma Magisterial, publicada el 25 de noviembre de
2012, algunas de cuyas disposiciones están siendo impugnadas. Ahora, la carrera
magisterial está compuesta por ocho (8) escalas magisteriales y unifica los
regímenes establecidos por la Ley 24029 y la Ley 29062.
54.
Los demandantes
cuestionan que se hayan reconocido ocho escalas, y ya no cinco, y cuál ha sido
el mecanismo utilizado para migrar a los profesores ubicados en las escalas
establecidas en las Leyes 24029 y 29062.
A.3.a. Determinación de ocho escalas
55.
En primer lugar, se
ha objetado la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 29944, cuyo texto
es el siguiente:
Artículo 11.- La Carrera
Pública Magisterial está estructurada en ocho (8) escalas magisteriales y cuatro
(4) áreas de desempeño laboral. Las escalas magisteriales y el tiempo mínimo de
permanencia en cada una de estas son: a) Primera Escala Magisterial: Tres (3)
años. b) Segunda Escala Magisterial: Cuatro (4) años. c) Tercera Escala
Magisterial: Cuatro (4) años. d) Cuarta Escala Magisterial: Cuatro (4) años. e)
Quinta Escala Magisterial: Cinco (5) años. f) Sexta Escala Magisterial: Cinco
(5) años. g) Sétima Escala Magisterial: Cinco (5) años. h) Octava Escala
Magisterial: Hasta el momento del retiro de la carrera. En el caso de los
profesores que laboran en instituciones educativas ubicadas en áreas
calificadas como rurales o zonas de frontera, se reduce en un año la
permanencia para postular a la cuarta, quinta, sexta, sétima y octava escalas
magisteriales.
56.
Los accionantes
alegan que el mencionado artículo introduce condiciones que resultan
perjudiciales o menos beneficiosas para los docentes provenientes de la Ley
24029, puesto que, a efectos del ascenso, agrega tres escalas en comparación
con la ley anterior, lo cual vulneraría el principio laboral de condición más
beneficiosa al trabajador. Por su parte, el emplazado mantiene que tal
principio no resulta aplicable, puesto que en el ordenamiento jurídico nacional
está permitido que el legislador, en ejercicio de su discrecionalidad,
modifique la legislación en materia laboral dentro de lo constitucionalmente
posible.
57.
Sostienen que la nueva estructura de la carrera
pública magisterial, compuesta por ocho escalas, vulnera el principio de
condición más beneficiosa, pues, en su opinión, si por ejemplo existían
docentes que ocupaban los niveles superiores de la escala, tras la entrada en
vigencia de la ley, ahora sólo ocuparán niveles intermedios. A juicio del
Tribunal, la nueva regulación no vulnera el principio de condición más
beneficiosa, ya que este principio hace referencia a las condiciones laborales
obtenidas independientemente de cualquier fuente normativa; y tampoco vulnera
los supuestos derechos adquiridos, por más que esta sea menos favorable para
trabajador, pues, como también se ha dicho, nuestro sistema se rige por la teoría de los hechos
cumplidos y no por la teoría de los derechos adquiridos. En tal sentido, incluso si la decisión
legislativa respecto al número de escalas pudiera resultar criticable, por ser
excesiva o inconveniente, sin duda, esto no la hace inconstitucional.
58.
Por las razones expuestas, el
Tribunal debe desestimar la demanda en este extremo.
A.3.b. Migración entre las diferentes escalas magisteriales
59.
Se ha cuestionado
el primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final
de la Ley 29944, cuyo texto es el siguiente:
Primera
Disposición Complementaria, Final y Transitoria.- Los profesores nombrados,
pertenecientes al régimen de la Ley 24029, comprendidos en los niveles
magisteriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del
III nivel magisterial en la segunda escala magisterial, y los comprendidos en
los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la tercera escala magisterial
a que se refiere la presente Ley.
A.3.b.1 La ubicación de los
docentes en las escalas inferiores
60.
Los accionantes
refieren que esta disposición atenta contra la dignidad de los profesores
provenientes de la Ley 24029, pues se les somete a un trato humillante o
degradante al trasladarlos del nivel superior alcanzado mediante la derogada
Ley 24029, a las escalas inferiores de la Ley 29944; es decir, se les reduce o
rebaja de nivel sin tener en cuenta sus años de servicio o los cargos
alcanzados, lo cual vulnera el principio de dignidad del trabajador (artículo
23 de la Constitución). Agregan que se trata de una medida innecesaria en tanto
existen otras formas de asegurar la idoneidad del docente, sin degradarlo o
afectarlo en sus derechos. El emplazado, por su parte, sostiene que el primer párrafo de la Primera Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley bajo análisis sería
constitucional, pues no degrada al docente ni lesiona su dignidad, sino que
meramente reemplaza el régimen regulado por la Ley 24029 por uno nuevo, a
través de la sucesión normativa. Asimismo, agrega que la disposición impugnada
contiene mecanismos orientados a promover la promoción del docente conforme a sus
méritos y a su antigüedad en el cargo.
61.
En los términos
expuestos, el Tribunal Constitucional advierte que por virtud del primer párrafo de la Primera Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944, los profesores de los cinco niveles
magisteriales de la Ley 24029 serán ubicados en las tres primeras escalas
magisteriales de la Ley 29944, de la siguiente manera: (i) los profesores
comprendidos en los niveles magisteriales I y II de la Ley 24029 se ubican en
la primera escala magisterial de la Ley 29944; (ii)
los profesores del nivel magisterial III de la Ley 24029 se ubican en la
segunda escala magisterial de la Ley 29944; y, (iii)
los profesores de los niveles magisteriales IV y V de la Ley 24029 se ubican en
la tercera escala magisterial de la Ley 29944.
62.
Este Tribunal, en
los fundamentos 71 a 80 de la STC 0020-2012-PI/TC, desarrolló el contenido del
principio de dignidad del trabajador y su protección abstracta en sede
constitucional. Allí, este Tribunal, tras esclarecer que el artículo 1 y el
tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución se refieren a un contenido
común, como es el respeto de la dignidad de la persona en el ámbito de una
relación laboral, concluyó que “la migración de los profesores de los cinco niveles magisteriales de la Ley 24029 a las tres primeras escalas de la Ley
29944 no constituye un acto que implique tratar como objeto a la persona del profesor
(trabajador) y el desprecio de su condición de ser humano. Por el contrario, lo
que realiza la ley objetada (…), es una reestructuración total de la carrera
magisterial sobre la base de criterios razonables y justificados tales como el
mérito y la capacidad de los docentes, por la que los profesores de la Ley
24029 han visto modificado sólo su status laboral mas no su actividad
funcional” (fundamento 80). También se explicó que la propia ley prevé
facilidades o mecanismos que hacen posible la promoción permanente de los
profesores, tanto ordinaria como extraordinaria; eso sí, regida por criterios meritocráticos (mérito personal y capacidad profesional
(fundamento 76). Sobre esta base, este Tribunal confirmó la constitucionalidad
por el fondo del primer
párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley
29944.
63.
Dado que se ha
emitido pronunciamiento desestimatorio respecto de argumentos y fundamentos de
fondo sustancialmente iguales a los ahora planteados, existe cosa juzgada sobre
esta materia (fundamento 6 de
la STC 0025-2005-PI/TC),
por lo que este extremo de la demanda de inconstitucionalidad debe ser
declarado improcedente, conforme prevé el artículo 104.2 del Código Procesal Constitucional.
A.3.b.2 La ubicación
desigual en las escalas magisteriales
64.
A criterio de los
demandantes, el primer párrafo
de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944
es inconstitucional, pues rebaja o reduce de nivel a los profesores de la Ley 24029 en
comparación con la Cuarta
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de dicha ley, que sube o
asciende automáticamente en una escala a los profesores provenientes de la Ley 29062.
Consideran que esto es discriminatorio, pues no es posible que se otorgue un
trato diferenciado entre los profesores que pertenecen a la misma carrera
magisterial (artículos 2.2 y 26.1 de la Constitución). Por su parte, el
demandado sostiene que el
trato diferenciado entre los profesores provenientes de los regímenes de las
Leyes 24029 y 29062 no
es discriminatorio, en tanto busca crear un régimen laboral único dentro de la carrera pública magisterial inspirado en el principio meritocrático,
por lo que se trata de una intervención legítima en el principio-derecho de
igualdad.
65.
El Tribunal observa
que el tratamiento que da la Ley 29944 a los profesores provenientes de la Ley
24029 y a los de la Ley 29062 es distinto: (i) los profesores comprendidos en
el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley 24029 serán ubicados en las
tres primeras escalas magisteriales de la Ley 29944, como sigue: los profesores
comprendidos en el I y II nivel magisterial son ubicados en la Primera Escala
Magisterial; los del III nivel magisterial en la Segunda Escala Magisterial; y
los comprendidos en el IV y V nivel magisterial son ubicados en la Tercera
Escala Magisterial; y, (ii) los profesores
comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley 29062 serán
ascendidos, respectivamente, a la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta
escalas magisteriales de la Ley 29944, que establece ocho escalas
magisteriales.
66.
Este Tribunal, en
los fundamentos de la precitada STC 0020-2012-PI/TC, destacó que si bien la demanda fue planteada contra la
Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944 (“Los profesores comprendidos en
el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley 29062 son ubicados
respectivamente en la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas
magisteriales de la presente Ley”), a través de una revisión más específica de los argumentos expuestos, concluyó
que dicha disposición realmente no estaba siendo cuestionada, sino que
únicamente se exhibía como un elemento de justificación de la afectación al
derecho a la igualdad.
67.
Asimismo,
tras apuntar que si
bien era cierto que se trataba de dos situaciones jurídicas diferenciadas, en
la precita sentencia se concluyó que el término de comparación propuesto
resultaba inválido o inidóneo, pues “no existe identidad esencial o carácter
común entre la situación jurídica en la que se encuentra el objeto del juicio
de igualdad (el ingreso de los profesores de la Ley 24029 a la carrera
magisterial mediante mecanismos distintos al concurso público de méritos) y la
situación jurídica propuesta como término de comparación, constituida por el
ingreso de los profesores de la Ley 29062 a la carrera magisterial mediante
concurso público de méritos. En esta línea argumentativa, siendo distinto el
régimen jurídico al cual uno y otros regímenes magisteriales se encontraron
sometidos, el uno no puede servir como término de comparación para analizar la
corrección del trato que recibe el otro” (fundamentos 94 y 95). Sobre esta
base, este Tribunal confirmó la constitucionalidad por el fondo del primer párrafo de la Primera Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944 y, por tanto, desestimó la demanda.
68.
Dado que este
Tribunal ha emitido pronunciamiento desestimatorio respecto de argumentos y
fundamentos de fondo sustancialmente iguales a los ahora planteados, existe
cosa juzgada sobre la materia objeto de debate, por lo que este extremo de la
demanda debe ser declarado improcedente, conforme lo prevé el artículo 104.2 del Código Procesal
Constitucional.
A.4. RECONOCIMIENTO DE SERVICIOS
69.
Los demandantes sostienen que
el artículo 134.4 del Decreto Supremo 004-2013-ED, Reglamento de la Ley 29944,
es inconstitucional, porque no reconoce los servicios de los profesores
contratados con resoluciones de reconocimiento de pago, los servicios prestados
en instituciones educativas particulares, los servicios ad honorem ni los
prestados como personal administrativo. La parte emplazada no emite pronunciamiento alguno
sobre este extremo.
70.
Planteadas así las
cosas, se advierte que la objeción propuesta radica en que el Reglamento de la
Ley 29944 sería inconstitucional por no reconocer el tiempo de servicios
prestados por los docentes comprendidos en los supuestos antes mencionados (artículo 134.4 del Decreto Supremo
004-2013-ED). Al respecto, este Tribunal considera que este extremo de la demanda debe ser
desestimado de plano, pues el proceso de inconstitucionalidad procede
exclusivamente contra normas con rango de ley (artículo 200.4 de la
Constitución y artículo 77 del Código Procesal Constitucional), entre las que
no se encuentran los reglamentos aprobados mediante decreto supremo, que tienen
rango infra legal y tampoco existe entre esta y la ley relación de
consecuencias.
71.
No obstante, esta
decisión no impide que los demandantes cuestionen la constitucionalidad del
referido reglamento a través de una demanda dentro del proceso popular, que,
por mandato del artículo 200.5 de la Constitución y el artículo 76 del Código
Procesal Constitucional, es la vía idónea para ejercer el control constitucional
sobre normas con rango infra legal.
B. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MAGISTERIAL
72.
El segundo grupo de
temas que se ha cuestionado tiene que ver con las previsiones económicas
desarrolladas por la Ley 29944, de Reforma Magisterial, tanto en lo que se
refiere al presupuesto asignado al magisterio como en lo que concierne al monto
de las remuneraciones establecidas a favor de los profesores.
B-1. Presupuesto Asignado al
Magisterio
73.
En opinión de los
demandantes, la Ley 29944 realiza un trato discriminatorio contra el
magisterio, pues el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 le
asigna un monto de dinero inferior a los catorce mil millones de soles que
destina a la implementación de reformas salariales y previsionales en las
Fuerzas Armadas, así como en la Policía Nacional. Por su parte, el demandado
sostiene que este argumento debe desestimarse porque fue la Ley 29951, y no la
Ley 29944 -cuestionada a través del presente proceso de inconstitucionalidad-
la que asignó los fondos referidos.
74.
Al respecto, este
Tribunal advierte que, efectivamente, a partir del correspondiente auto de
admisibilidad, la presente causa fue interpuesta para cuestionar la
constitucionalidad de la Ley 29944, mas no la de la Ley 29951.
75.
Por consiguiente,
el pedido debe rechazarse, en tanto está dirigido exclusivamente a cuestionar
la Ley 29951.
B-2. Monto Remunerativo de
los Profesores
B.2.a. Ausencia de regulación del monto específico
de las remuneraciones
76.
Los accionantes
denuncian la inconstitucionalidad de la Ley 29944, por cuanto no menciona en forma expresa o implícita la
cantidad que debe
percibir un profesor como RIM, así como el subsidio por luto y sepelio, y porque no establece si los profesores tienen
derecho o no a las
gratificaciones de julio y diciembre, a las asignaciones por escolaridad, entre
otros conceptos. Corresponde
al Tribunal, por tanto, dilucidar si la ley impugnada incurre o no en el supuesto de exclusión
arbitraria o discriminatoria de un beneficio en perjuicio de los demandantes.
77.
Este Tribunal considera que
no hay disposición constitucional alguna de la que se desprenda la obligación
de que la Ley 29944 -que establece el marco normativo de la relación laboral entre el
Estado y los profesores que prestan servicios para él- deba, como pretenden los accionantes, determinar en números la
cantidad que debe percibir el profesor de la carrera magisterial como RIM, así
como el subsidio por luto y sepelio, o reconocer las
gratificaciones de julio y diciembre así como las asignaciones por escolaridad.
Por tanto, no se puede
concluir que esta excluye o desconoce de manera arbitraria algún beneficio de
los docentes.
78.
La ausencia de
regulación en dicho sentido no supone que la ley impugnada haya incurrido en un
supuesto de inconstitucionalidad por omisión, pues, en el caso de las
gratificaciones de julio y diciembre y la asignación por escolaridad, se
advierte que éstas se encuentran reconocidas, en términos generales, por el
artículo 55 de la Ley 29944, que puntualiza “las remuneraciones, aguinaldos y
asignaciones en la Carrera Pública Magisterial son determinadas por el Poder
Ejecutivo”. Dicha disposición legal ha sido desarrollada por el propio
Reglamento de la Ley 29944, al establecer el pago de los aguinaldos por Fiestas
Patrias y Navidad, así como la bonificación por escolaridad (artículo 124.d, 132 y 133 del
Decreto Supremo 004-2013-ED), por lo que en este extremo la demanda también debe ser desestimada.
B.2.b Remuneración íntegra mensual – RIM y
bonificación por preparación de clases
79.
De otro lado, se ha
impugnado la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley bajo análisis, que
literalmente establece:
Artículo 56.-
El profesor percibe una remuneración íntegra mensual de acuerdo a su escala
magisterial y jornada de trabajo. La remuneración íntegra mensual comprende las
horas de docencia en el aula, preparación de clases y evaluación, actividades
extracurriculares complementarias, trabajo con las familias y la comunidad y
apoyo al desarrollo de la institución educativa. Adicionalmente, el profesor
puede recibir asignaciones temporales que se otorgan por los siguientes
conceptos: a) Ejercicio de cargos de responsabilidad en las diferentes áreas de
desempeño: directivos, especialistas, capacitadores y jerárquicos. b) Ubicación
de la institución educativa: ámbito rural y de frontera. c) Característica de
la institución educativa: unidocente, multigrado o
bilingüe. La remuneración íntegra mensual, las asignaciones temporales y
cualquier otra entrega económica a los profesores deben estar registradas en el
Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de datos de
los Recursos Humanos del Sector Público del Ministerio de Economía y Finanzas.
80.
Se sostiene que el artículo 56 de la Ley 29944 es
inconstitucional pues, al considerar el concepto de preparación de clases y
evaluación como parte de la remuneración íntegra mensual, no se reconoce a los
docentes un monto adicional equivalente al 30% de la misma, como lo reconocía
para dicho concepto la Ley 24029, lo cual afecta el principio de progresividad
de los derechos laborales. El Congreso de la República, por su parte, alega que el referido
principio de progresividad es inaplicable al presente caso, puesto que la
composición de la RIM, prevista en el artículo 56 de la Ley 29944, no afecta la
vigencia de los derechos o garantías que integran el ordenamiento
constitucional, y agrega que aceptar la tesis de la parte demandante
equivaldría a introducir veladamente en el ordenamiento jurídico peruano la
tesis de los derechos adquiridos.
81.
Por mandato de la
Constitución, una ley debe ser la encargada de establecer los derechos y
obligaciones de los docentes de la carrera pública magisterial (artículo 15).
La cuestión sobre cuáles son o deberían ser los derechos u obligaciones no
forma parte de lo que es constitucionalmente necesario (lo que está ordenado
por la Constitución), sino que se encuentra dentro de lo que es
constitucionalmente posible (lo que está confiado a la discrecionalidad del
legislador democrático, con los límites que la propia Constitución impone).
Sobre esta base, el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional ha
incorporado, en el artículo 56 de la ley impugnada, el concepto de preparación
de clases y evaluación como parte de la remuneración mensual íntegra – RIM,
debido a que se trata de un rubro inseparable de la función docente.
82.
En ese sentido,
este Tribunal considera que la incorporación del concepto de preparación de
clases y evaluación a la RIM de la Ley 29944 y la correspondiente derogación
del bono de 30% de la remuneración que, por este mismo concepto otorgaba la Ley
24029, no constituye una medida regresiva tendiente a debilitar o menoscabar la
vigencia de los derechos remunerativos o sociales de los profesores. Esta es
una opción de desarrollo legislativo válido que tiene por finalidad incorporar
las actividades de preparación de clases y evaluación educativa, que son
inseparables de la función docente, a la remuneración o contraprestación que
les corresponde a los integrantes de la carrera pública magisterial. El
Tribunal resalta que, por su naturaleza, el bono -a diferencia de la
remuneración- no constituye una contraprestación por las labores ordinarias del
trabajador, sino un beneficio adicional destinado a compensar labores
excepcionales o circunstancias de trabajo especiales, como efectivamente ocurre
con las asignaciones temporales previstas en la Ley 29944.
83.
Por consiguiente,
carece de fundamento alegar que es inconstitucional el artículo 56 de la Ley
29944, por dejar de contemplar el bono equivalente al 30% de la remuneración
total previsto en la derogada Ley 24029, puesto que la exigencia del referido
beneficio no brota de un mandato constitucional concreto, sino que depende de
la razonable discrecionalidad del legislador en el marco de lo
constitucionalmente posible. Por lo demás, considerar que se deba reconocer un
monto equivalente al 30% de la RIM por concepto de preparación de clases y
evaluación, como pretenden los demandantes, llevaría a admitir que es aplicable
la aplicación ultractiva de las normas laborales y la
vigencia de la teoría de los derechos adquiridos que, como ya se ha dicho, en
línea de principio no es de recibo en el ordenamiento jurídico peruano. Por
todo ello, debe desestimarse la demanda en este extremo.
B.2.c. Reducción de la remuneración íntegra mensual
84.
Los demandantes
afirman que la RIM que percibe un profesor, según la escala remunerativa que
establece el Decreto Supremo 290-2012-EF, es pequeña o diminuta y no cubre los
gastos básicos de alimentación, vestido, vivienda o salud, educación y recreo
del profesor y de su familia, vulnerando el derecho a percibir una remuneración
equitativa y suficiente, previsto en el artículo 24 de la Constitución. Tal
argumento no es compartido por el demandado, quien arguye que la Ley 29944 no
puede vulnerar dicho derecho, pues no fija monto alguno de contraprestación, limitándose
por el contrario a indicar que los maestros recibirán una ‘remuneración íntegra
mensual’.
85.
Al respecto, por idéntica
razón a la expresada supra en relación al Decreto Supremo 004-2013-ED,
este Tribunal
considera que también este extremo de la demanda debe ser desestimado, puesto
que el proceso de inconstitucionalidad no procede contra reglamentos aprobados
mediante decreto supremo.
B.2.d Remuneración de los profesores contratados
86.
Asimismo,
se ha cuestionado el artículo 78 de la Ley 29944, que prescribe:
Artículo 78.-
El Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, determina la
remuneración del profesor contratado. Esta remuneración puede alcanzar hasta el
valor establecido para la primera escala magisterial. En el caso de los
profesores que laboren menos de la jornada de trabajo, dicho pago se realiza en
forma proporcional a las horas contratadas.
87.
Los
demandantes aducen que la disposición legal mencionada permite que la
remuneración mensual del profesor contratado, sea inferior o igual al valor de
lo que corresponde a un docente de la primera escala magisterial, vulnerando
así el derecho-principio de igualdad, pese a que éste realiza el mismo trabajo
en el mismo número de horas que un profesor de la carrera pública magisterial. El demandado, por su parte,
argumenta que esta disposición legal no es discriminatoria, puesto que
establece un trato diferenciado entre dos grupos de docentes que,
objetivamente, se encuentran en una situación jurídica distinta.
88.
Al respecto, cabe
resaltar que, según establece la Constitución “Toda persona tiene derecho: (…)
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole” (artículo 2.2), disposición que resulta aplicable a la situación de los
profesores contratados en virtud de la Ley 29944, en vista de que en la
relación laboral se debe respetar el principio de “Igualdad de oportunidades
sin discriminación” (artículo 26.1).
89.
Sobre el
particular, en la presente sentencia ya se han hecho algunas anotaciones para
analizar el objeto de regulación de la ley impugnada, pero es preciso
profundizar algo más en este derecho-principio. Este Tribunal, en constante
jurisprudencia, ha afirmado que la igualdad “(…) ostenta una doble condición,
de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el
enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico
del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se
proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental,
constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la
titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a
un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones
proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica) o por otras (‘motivo’, ‘de cualquier otra
índole’) que, jurídicamente, resulten relevantes” (fundamento 20 de la STC
0045-2004-AI/TC; fundamento 7 de la STC 0019-2010-PI/TC, entre otras).
Igualmente, este Tribunal ha recordado que el principio de igualdad no supone
necesariamente un tratamiento homogéneo pues de hecho es constitucionalmente
lícito el trato diferenciado cuando éste se encuentra justificado, y ha
precisado que existirá una discriminación cuando para supuestos iguales se
hayan previsto consecuencias jurídicas distintas, o cuando se haya realizado un
trato semejante a situaciones desiguales y siempre que, para cualquiera de los
dos casos, se carezca de justificación (fundamento 10 de la STC
0007-2003-AI/TC; fundamento 43 de la STC 0015-2011-PI/TC, entre otras).
90.
Al desarrollarse la
estructura del test de proporcionalidad aplicado al principio de igualdad, se
ha dejado sentado que dicha evaluación ha de realizarse analizando los
siguientes presupuestos: (a) la determinación del tratamiento legislativo
diferente (la intervención en la prohibición de discriminación); (b) la
determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad; (c) la
determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d)
el examen de idoneidad; (e) el examen de necesidad; y, (f) el examen de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
91.
Así las cosas, el
Tribunal debe determinar si el tratamiento distinto establecido en la
disposición legal impugnada debe considerarse una intervención en el derecho a
la igualdad. Al respecto, se ha dicho que “la intervención consiste en una
restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de
un fin del poder público. En tanto supone una relación finalista, la
intervención del legislador aparece como opción legislativa, un medio del que
aquél se sirve para la obtención de un fin. La intervención en la igualdad
consiste en la introducción de un trato diferenciado a los destinatarios de la
norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un fin y que, prima
facie, aparece como contraria a la prohibición de
discriminación” (fundamento 34 de la STC 0045-2004-AI/TC).
92.
Para determinar la
existencia de una diferenciación jurídicamente relevante debe constatarse que
se aplica diferente trato a quienes se encuentran en condiciones iguales, o un
trato homogéneo a quienes se encuentran en diferente condición. En otras
palabras, la identificación del tratamiento diferenciado debe realizarse
mediante la comparación entre el objeto, el sujeto, la situación o la relación
que se cuestiona y otro identificable desde el punto de vista fáctico o
jurídico, pero al que se le asigna diferente consecuencia, que viene a
constituir lo que se denomina término de comparación (tertium
comparationis).
93.
Este término de comparación
debe presentar una situación jurídica o fáctica que comparta una esencial
identidad, en sus propiedades relevantes, con el trato que se denuncia. Al
respecto, este Tribunal en anteriores oportunidades ha dejado establecido que
“entre lo que se compara y aquello con lo cual éste es comparado, han de
existir cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes. La inexistencia de
caracteres comunes entre el trato que se cuestiona y la situación que se ha
propuesto como término de comparación, impide que se pueda determinar una
intervención sobre el principio-derecho de igualdad (…). Por ello, es tarea de
quien cuestiona una infracción a dicho derecho proceder con su identificación,
así como con la aportación de razones y argumentos por las que éste debería
considerarse como un tertium comparationis válido e idóneo (…). Y puesto que de la
validez e idoneidad del término de comparación depende la determinación (o no)
de una intervención al mandato de prohibición de discriminación, su análisis se
presenta como un prius a la determinación de
su lesividad” (fundamento 32 de la STC
0035-2010-PI/TC).
94.
El artículo 78 de
la Ley 29944 preceptúa que “El
Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, determina la remuneración
del profesor contratado. Esta remuneración puede alcanzar hasta el valor
establecido para la primera escala magisterial. En el caso de los profesores
que laboren menos de la jornada de trabajo, dicho pago se realiza en forma
proporcional a las horas contratadas”. De lo anterior, se advierte que la regulación contenida en el
artículo 78 de la Ley 29944 se refiere fundamentalmente a la remuneración
mensual de los profesores contratados, cuyo monto puede alcanzar hasta el valor
establecido para la primera escala magisterial.
95.
Así pues, la
regulación en los términos expuestos configura dos situaciones jurídicas
diferenciadas; por un lado, la situación jurídica de los profesores
contratados, quienes no pertenecen a la carrera pública magisterial y cuya
remuneración puede alcanzar hasta el valor establecido para los de la primera
escala magisterial. Y, por otro lado, la situación jurídica de los profesores
que pertenecen a la carrera pública magisterial que perciben una remuneración
mensual de acuerdo con su escala magisterial y jornada de trabajo.
96.
Vista así las
cosas, este Tribunal observa que el término de comparación con el que se ha
sugerido que deba analizarse el trato que se reputa incompatible con el derecho
de igualdad, resulta inválido. La situación jurídica que funciona como término
de comparación es la disposición que establece que los profesores que
pertenecen a la carrera pública magisterial perciben una remuneración mensual
de acuerdo con su escala magisterial y jornada de trabajo, cuyo ingreso a la
carrera magisterial se produjo por concurso público de méritos desarrollado en
dos etapas: la primera a cargo del Ministerio de Educación y la segunda a cargo
de la institución educativa correspondiente (artículo 19 de la Ley 29944).
Dicha situación jurídica no resulta asimilable a los profesores contratados,
aun cuando estos estén sujetos a concurso público, porque el proceso de
selección que deben pasar es distinto del proceso al cual se someten los que
pertenecen a la carrera magisterial (artículo 76 de la Ley 29944).
97.
Por ello, a juicio
de este Tribunal, no es idóneo el término de comparación propuesto. La
distinta situación jurídica a la cual uno y otro grupo de profesores se
encuentran sometidos, no puede servir como término de comparación para analizar
la corrección del trato que recibe el otro. Por tanto, al no ser idóneo el
término de comparación propuesto, la demanda también debe ser desestimada en
este extremo.
C. LA CARRERA MAGISTERIAL COMO
FUNCIÓN PÚBLICA
98.
Aun cuando el
derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad no se
encuentra expresamente reconocido en el catálogo de derechos, este forma parte
de nuestro ordenamiento constitucional. No sólo porque se trata de una proyección
específica del principio-derecho a la igualdad previsto en el artículo 2.2 de
la Constitución, sino porque, además, se encuentra expresamente reconocido en
los tratados internacionales de derechos humanos de los que el Estado peruano
es parte (artículo 25.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y artículo 23.1.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En ese
sentido, este Tribunal ha expresado que, en líneas generales, el contenido de
este derecho incluye acceder o ingresar en la función pública, ejercerla
plenamente, ascender en la función pública y contar con condiciones iguales de
acceso (fundamento 43 de la STC 0025-2005-PI/TC).
99.
Sobre la base del
contenido de ese derecho se debe realizar un examen de cuatro ámbitos del
desarrollo del profesor en la carrera pública
magisterial: su acceso, su ejercicio, su evaluación y la conclusión del
vínculo laboral.
C.1. ACCESO
100. Los demandantes cuestionan el
artículo 18 de la Ley 29944, que detalla los requisitos para postular a la carrera pública magisterial. En ese sentido, con la finalidad de evaluar
la constitucionalidad de la disposición normativa referida supra, este
Tribunal debe, en primer lugar, precisar la conexión que existe entre el
derecho de acceder a la función pública docente y el derecho a la educación y
su naturaleza, para luego analizar los supuestos específicos impugnados.
101. En cuanto al contenido
específico del acceso a la función pública, este Tribunal ha acotado que este
derecho no supone que el ciudadano pueda “ingresar sin más al ejercicio de la
función pública […]. Él garantiza la participación en la función pública, pero
de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya
validez está condicionada a su constitucionalidad” (fundamento 46 de la STC
0025-2005-PI/TC). En la misma línea argumentativa, este Tribunal ha advertido
que “el acceso a la función pública puede ser restringido en especial por
requisitos subjetivos de admisión, cuyo cumplimiento depende de la capacidad
laboral de la persona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisión,
los cuales, prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen
necesarios por razones obligatorias de interés público […].Tal restricción,
empero, habrá de respetar los derechos fundamentales” (fundamento 47 de la STC
0025-2005-PI/TC).
102.
Con relación al derecho de
acceso a la carrera pública magisterial, el primer párrafo del artículo 15 de la Constitución enuncia que “El
profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los
requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo,
así como sus derechos y obligaciones”. Se trata, el derecho de acceso a la carrera pública
magisterial, de un derecho fundamental de
configuración legal, en la medida en que corresponde al legislador establecer
las condiciones y/o restricciones para su goce. A la ley le compete establecer
los requisitos que un profesional debe cumplir para ingresar a la carrera pública magisterial; prefigurar el
procedimiento que debe observarse en el proceso de selección; los requisitos
para que se pueda desempeñar como profesor; lo relacionado con sus derechos y
obligaciones, entre otros, teniendo en cuenta los límites que la Constitución
impone.
103. El legislador democrático puede
establecer determinados requisitos y/o condiciones en la regulación del acceso
a la carrera pública magisterial. Ello, sin
embargo, no puede realizarse de manera arbitraria o absolutamente discrecional,
al punto de contravenir los límites (expresos e implícitos) impuestos por el
propio ordenamiento constitucional, pues los requisitos para el acceso a la carrera pública magisterial deben ser expresos,
objetivos, específicos y razonables.
C.1.a Requisito de colegiatura
104. Con relación a los requisitos
generales de acceso, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de
pronunciarse en la STC 0019-2012-PI/TC, sobre la
invocada inconstitucionalidad por omisión del artículo 18 de la Ley 29944, en relación con el cual se
objetó que esta desconociera el requisito de colegiatura para el ejercicio
profesional, incorporado en el artículo 3 de la Ley 25231, que creaba el Colegio
de Profesores del Perú (texto vigente según Ley 28198). En aquella ocasión,
determinó que la incorporación al Colegio de Profesores del Perú es un
requisito para ejercer el cargo, mas no para postular a la carrera pública
magisterial, previsión del legislador que no colisiona con la Constitución.
C.1.b Requisito de ausencia de violencia u
obstrucción de los servicios públicos
105.
El artículo 18 de la
ley impugnada desarrolla los requisitos que debe reunir el postulante para
poder aspirar a ingresar a la carrera pública magisterial y son estos generales
o específicos. Entre los primeros se encuentra el de:
i.
“No
haber sido condenado ni estar incurso en el delito de terrorismo, apología del
terrorismo, delito contra la libertad sexual, delitos de corrupción de
funcionarios y/o delitos de tráfico de drogas; ni haber incurrido en actos de
violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra
el patrimonio, así como haber impedido el normal funcionamiento de los
servicios públicos” (Artículo 18, inciso 1, Literal d).
106.
Corresponde comenzar
tomando en cuenta que el principio de legalidad, que proyecta sus exigencias a
todo el ordenamiento jurídico, incluye dentro de su ámbito exigencias como las
de existencia de la ley (lex scripta); que esta sea anterior al hecho sancionado (lex praevia); en
algunos casos la prohibición de la analogía (lex
stricta); y que la ley describa de manera
suficiente el supuesto de hecho regulado (lex
certa).
107.
Esta última exigencia,
que se conoce como subprincipio de tipicidad o
mandato de determinación, exige en concreto que exista una definición lo
suficientemente clara o precisa de la conducta que la ley considera como
supuesto de hecho regulado. Ello supone la proscripción o eliminación de los
preceptos jurídicos totalmente indeterminados o imprecisos.
108.
Si bien no es posible
alcanzar una completa certeza de la disposición jurídica en todos los casos,
esta resulta inadmisible “cuando ya no permita al ciudadano conocer qué
comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos”, pues debe quedar
claro que “una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que
hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran
respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad”
(fundamento 47 de la STC 0010-2002-AI/TC).
109.
La disposición del
literal d), del inciso 1, del artículo 18 de la ley establece cuatro tipos de
requisitos generales distintos:
a. No
haber sido condenado por los delitos de terrorismo, apología del terrorismo,
delito contra la libertad sexual, delitos de corrupción de funcionarios y/o
delitos de tráfico de drogas;
b. No
encontrarse “incurso” en los delitos de terrorismo, apología del terrorismo,
delito contra la libertad sexual, delitos de corrupción de funcionarios y/o
delitos de tráfico de drogas;
c. No
haber incurrido en actos de violencia que atenten contra los derechos
fundamentales de la persona y contra el patrimonio; y
d. No
haber impedido el normal funcionamiento de los servicios públicos.
110.
Este Tribunal
Constitucional entiende que la primera fracción resulta clara y precisa.
Pretende asegurar la especial protección que dispensa a los niños y
adolescentes el artículo 4 de la Constitución, impidiendo que personas
condenadas por graves delitos accedan a la carrera pública magisterial.
111.
En cuanto a la segunda
parte de la disposición, relacionada con la prohibición de postular, dirigida a
quienes se encuentren “incursos” en delitos, resulta de una indeterminación que
afecta los principios de legalidad y presunción de inocencia, por cuanto no se
refiere a momento procesal específico alguno.
112.
No se puede determinar
si se trata de la mera sindicación, la existencia de una denuncia fiscal o la
apertura de proceso, y no puede este Tribunal Constitucional completar la
disposición con cualquier contenido que juzgue conveniente, salvo que esos
contenidos se deriven de una interpretación conforme con la Constitución, pero
esto no es posible en el presente caso.
113.
Por lo expuesto
corresponde declarar la inconstitucionalidad de los términos “ni estar incurso”
conservando el resto de la disposición.
114.
En relación con el
segundo párrafo del artículo 18.1.d), que proscribe la posibilidad de acceder a
la carrera magisterial a quienes hayan incurrido en actos de violencia que
atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio,
así como haber impedido el normal funcionamiento de los servicios públicos.
115.
En efecto, el enunciado
normativo tercero que exige “[no] haber incurrido en actos de violencia que
atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio”
supone la comisión de un delito, habiendo recibido la consecuente condena.
116.
Este Tribunal
Constitucional advierte que, en el Estado constitucional y democrático de
Derecho, los actos de violencia contra los derechos fundamentales o el
patrimonio que reúnen la entidad suficiente como para excluir a un ciudadano de
la posibilidad de acceder a la carrera pública, son aquellos de naturaleza
particularmente grave. Tales ilícitos, a juicio de este Tribunal, solo podrán
ser aquellos que ostenten naturaleza delictiva y que se hallan taxativamente
descritos en la Ley Penal. Con lo cual se afirma que el enunciado dispositivo
“ni haber incurrido en actos de violencia que atenten contra los derechos
fundamentales de la persona y contra el patrimonio” debe ser interpretado en el
sentido de que se halla referido a “actos de violencia” que constituyan delitos
contra los “derechos fundamentales de la persona” o contra “el patrimonio”, y
que hayan sido materia de una sentencia condenatoria.
117.
De otro lado, respecto
a la última parte, relacionada con “[no] haber impedido el normal
funcionamiento de los servicios públicos” este Tribunal advierte que la
expresión “normal funcionamiento” es una formulación que, como en el caso
anterior, debe ser interpretada como consecuencia de la sanción de acciones de
naturaleza delictiva que afecten los servicios públicos; puesto que solo la
condena por ilícitos de tal gravedad permitiría excluir a un ciudadano de la
posibilidad de acceder a la carrera pública.
118.
De lo expuesto se
deriva que el enunciado dispositivo “[no] haber impedido el normal
funcionamiento de los servicios públicos”, debe ser interpretado en el sentido
de que exista condena por ilícitos penales que impliquen afectación a los
servicios públicos y que hayan sido materia de una sentencia condenatoria.
119.
Por las razones
expuestas corresponde:
a.
Declarar fundada la demanda respecto de la prohibición de que postulen personas
que se encuentren “incursas” en los delitos de terrorismo, apología del
terrorismo, delito contra la libertad sexual, delitos de corrupción de
funcionarios y/o delitos de tráfico de drogas;
b.
Desestimar la demanda respecto de la prohibición de que postulen personas
condenadas por los delitos de terrorismo, apología del terrorismo, delito
contra la libertad sexual, delitos de corrupción de funcionarios y/o delitos de
tráfico de drogas;
c.
Desestimar la demanda respecto del segundo párrafo del artículo 18.1.d)
debiendo interpretarse que cuando establece “(…) ni haber incurrido en actos de
violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra
el patrimonio, así como haber impedido el normal funcionamiento de los
servicios públicos”, debe interpretarse que se refiere a actos de violencia que
hayan sido materia de una sentencia condenatoria penal firme.
C.2. EJERCICIO
120.
También se han impugnado
determinadas disposiciones legislativas por violación de los derechos a
la libertad sindical, presunción de inocencia y debido proceso en el régimen
disciplinario.
C.2.a Reconocimiento de representación sindical
121. En primer término, se ha objetado la
constitucionalidad del artículo 71.a.9 de la Ley 29944, cuyo tenor es el
siguiente:
Artículo 71.- La licencia es el
derecho que tiene el profesor para suspender temporalmente el ejercicio de sus funciones
por uno (1) o más días. Las licencias se clasifican en: a) Con goce de
remuneraciones […]. a.9. Por representación sindical, de acuerdo a las normas establecidas
por el Ministerio de Trabajo.
122. Los accionantes afirman que sería
inconstitucional, por vulnerar el derecho a la libertad sindical, la
interpretación del artículo 71.a.9 de la ley, según la cual las licencias con
goce de haber solo corresponden a los dirigentes sindicales del ámbito
nacional, y no a los de la esfera regional y provincial. Por ello, solicitan al
Tribunal Constitucional que interprete este artículo y explicite que dichas
licencias por representación sindical con goce de remuneraciones no
corresponden únicamente a los dirigentes gremiales, regionales y provinciales.
La parte demandada manifiesta que la disposición legal bajo análisis no
representa riesgo alguno para el derecho de libertad sindical, toda vez que
realiza una remisión válida a las normas pertinentes que fijan los alcances de
las licencias y los permisos sindicales en armonía con las exigencias
constitucionales e internacionales sobre la materia.
123. Al respecto, este Tribunal
considera pertinente recalcar que, de acuerdo con el artículo 55 y la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los instrumentos
internacionales ratificados por el Perú forman parte del derecho nacional y
constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a las cuales deben interpretarse
los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Así pues, el artículo
42 de la Constitución reconoce que los servidores públicos gozan de los
derechos de sindicación y huelga. Por su parte, el artículo 6 del
Convenio 151 de la OIT, que regula los alcances de la libertad sindical
frente a los trabajadores del sector público, establece que: “1. Deberán
concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados
públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz
de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. 2. La concesión
de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la
administración o servicio interesado”.
124. En ese sentido, resulta evidente
que todos los funcionarios públicos sindicalizados –incluyendo, como es obvio,
los profesores que integran la carrera pública
magisterial– tienen derecho a solicitar o exigir las facilidades
necesarias y apropiadas para desempeñar a cabalidad sus funciones gremiales
-por ejemplo, las licencias con goce de remuneraciones- durante sus horas de
trabajo o fuera de ellas, siempre que tales medidas sean razonables y no
menoscaben el correcto funcionamiento de las instituciones en las que laboren.
Bajo estas consideraciones, no puede tratarse igual a dirigentes que cumplen
actividades sindicales distintas, según el alcance de su representación -local,
regional o nacional- (artículo 7 de Decreto Supremo 010-2003-TR, Texto Único
Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo), máxime si las
licencias sindicales para el caso de los trabajadores del sector público ha
sido reguladas por los artículos 62 y ss. del Decreto Supremo 040-2014-PCM,
Reglamento General de la Ley 30057, del Servicio Civil.
125. Por ello, a juicio de este
Tribunal es necesario conferir un sentido interpretativo al artículo 71.a.9 de
la Ley 29944, que precise que el derecho de recibir una licencia sindical con
goce de remuneraciones, a partir de una interpretación de la Constitución
conforme al referido Convenio 151 de la OIT, les asiste a todos los dirigentes
sindicales por el tipo de actividad que realicen, según lo requieran, dentro de
lo razonable y en proporción del ámbito territorial y demás factores que deberá
considerar el reglamento.
C.2.b. Medidas preventivas
126. También se ha impugnado la
constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 29944 que tiene el siguiente
enunciado normativo:
Artículo 44.- El director de
la institución educativa separa preventivamente al profesor y da cuenta al
Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) correspondiente, cuando
exista una denuncia administrativa o judicial contra este, por los presuntos
delitos de violación contra la libertad sexual, hostigamiento sexual en agravio
de un estudiante, apología del terrorismo, delitos de terrorismo y sus formas
agravadas, delitos de corrupción de funcionarios, delitos de tráfico ilícito de
drogas; así como por incurrir en actos de violencia que atenten contra los
derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, que impiden el
normal funcionamiento de los servicios públicos.
127. Los demandantes sostienen que con la
aplicación de esta disposición legal un profesor podría ser separado
preventivamente del ejercicio de la función magisterial, con la sola
interposición de una denuncia judicial o administrativa; es decir, sin que
tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, presentar sus de
descargos y sin que se haya demostrado su responsabilidad, vulnerando de esa
manera sus derechos a la defensa, al debido procedimiento administrativo y a la
presunción de inocencia. El demandado, si bien acepta que la disposición
tachada de inconstitucional recorta el derecho a la presunción de inocencia,
argumenta que tal restricción está justificada.
C.2.b.1 Medida preventiva y
presunción de inocencia
128.
La medida de separación
preventiva incluida en el artículo 44 de la ley está orientada a garantizar la
naturaleza propia de la educación como derecho fundamental y servicio público.
129.
Debe subrayarse la
exigencia de que la educación sea impartida por profesionales que mantengan una
conducta intachable para garantizar que el proceso educativo cumpla su
finalidad de formación personal y de desarrollo social.
130.
La aplicación de la
primera parte del artículo 44 de la Ley 29944, ha de ser rodeada de ciertas
garantías, la primera de las cuales consiste en que el director de la
institución educativa, a través de una resolución debidamente motivada, la
decrete dando cuenta al director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL)
correspondiente. Ello ocurrirá cuando exista una denuncia administrativa o
penal contra éste, por los presuntos delitos de violación contra la libertad
sexual, hostigamiento sexual en agravio de un estudiante, apología del
terrorismo, delitos de terrorismo y sus formas agravadas, delitos de corrupción
de funcionarios, delitos de tráfico ilícito de drogas.
131.
Sin embargo, el mismo
razonamiento no puede extenderse, sin más, al caso del docente presuntamente
relacionado con “actos de violencia que atenten contra los derechos
fundamentales de la persona y contra el patrimonio, que impiden el normal
funcionamiento de los servicios públicos”. Ante todo, cabe distinguir aquí dos
enunciados dispositivos:
a. actos de violencia que atenten
contra los derechos fundamentales de la persona que impiden el normal
funcionamiento de los servicios públicos; y
b. actos de violencia que atenten
contra el patrimonio que impiden el normal funcionamiento de los servicios
públicos
132.
Este Tribunal observa
que la expresión “acto de violencia” resulta considerablemente ambigua, por lo
que, en principio, podría tornarse lesiva de la garantía de lex
certa contenida en el principio constitucional de
legalidad. Más aun si se exige que, en ambos supuestos, los actos de violencia,
ya sea que atenten contra los derechos fundamentales o contra los servicios
públicos, deban a la vez impedir el “normal funcionamiento” de los servicios
públicos.
133.
En la misma línea argumentativa
que se ha desarrollado (Sección C.1.b supra), se debe reiterar aquí también que
los “actos de violencia” contra los derechos fundamentales o el patrimonio
deberán ser de naturaleza particularmente grave y hallarse determinados. Tales
ilícitos, a juicio de este Tribunal, solo podrán ser aquellos que ostenten
naturaleza delictiva y que están taxativamente descritos en la Ley Penal.
134.
Este Tribunal
Constitucional entiende que el enunciado dispositivo “ni haber incurrido en
actos de violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona
y contra el patrimonio” debe ser interpretado en el sentido de que se halla
referido a “actos de violencia” que constituyan delitos contra los “derechos
fundamentales de la persona” o contra “el patrimonio”. Si bien cabría aquí la
posibilidad de englobar a delitos dolosos como a los de tipo imprudente, esta
última posibilidad caería fuera del margen semántico de interpretación de la
expresión “acto de violencia”, por lo que ella debe ser descartada.
135.
Ahora bien, estos
“actos de violencia” deben, adicionalmente, ser tales que “impiden el normal
funcionamiento de los servicios públicos”. Valen, entonces, aquí también las
consideraciones ya esbozadas respecto a la indeterminación de la expresión “el
normal funcionamiento” (Sección C.1.b supra). Sin duda, ella otorga un alto
grado de discrecionalidad a la autoridad al momento de valorar la conducta.
136.
Al respecto, este
Tribunal interpreta que el enunciado en cuestión se refiere a acciones de un
umbral de gravedad propio de actos delictivos que afecten los servicios
públicos. Por esta razón, se exigirá que tales ilícitos se hallen taxativamente
descritos en la Ley Penal.
137.
Cabe anotar que, a
juicio de este Tribunal, la segunda parte del artículo 44 de la Ley 29944 debe
interpretarse siempre de manera restrictiva; esto es, en coherencia con la
primera, en el sentido que su aplicación exige la existencia de “una denuncia
administrativa o judicial”.
138.
Asimismo, el referido
artículo 44 debe ser interpretado en el sentido de que el director de la
institución educativa dispondrá la medida de separación preventiva, a través de
una resolución debidamente motivada, dando cuenta al director de la Unidad de Gestión
Educativa Local (UGEL) correspondiente.
139.
Por todo lo anterior,
el Tribunal Constitucional afirma que la disposición legal impugnada (artículo
44 de la Ley 29944), que regula la potestad de dictar medida de separación
preventiva, no vulnera el principio de legalidad en su expresión de lex certa. Sin embargo, el
enunciado dispositivo “así como por incurrir en actos de violencia que atenten
contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, que
impiden el normal funcionamiento de los servicios públicos” se interpretará en
el sentido que exige que los “actos de violencia” sean de naturaleza delictiva
y exista respecto de ellos una denuncia administrativa o judicial.
C.2.b.2 Duración de la medida
preventiva
140. De otro lado, el artículo 44 de la Ley 29944 establece que: “La separación preventiva concluye al
término del proceso administrativo o judicial correspondiente”.
141. A juicio del Tribunal, es razonable que la
separación preventiva se encuentre vigente mientras dure el proceso judicial, o
hasta la conclusión del proceso administrativo disciplinario, pues si estos no
se inician o habiéndose iniciado, estos concluyesen absolviéndose al profesor;
este debe ser repuesto en sus funciones (artículo 86.3 del Reglamento de la Ley 29944,
Decreto Supremo 004-2013-ED).
Además, según el artículo 43 de la Ley 29944, el proceso administrativo
disciplinario, en ningún caso, puede superar los cuarenta y cinco días hábiles
contados desde su instauración.
C.2.c. Sanciones disciplinarias
142. La Ley 29944 prevé un conjunto
de sanciones como parte del procedimiento administrativo sancionador en el
ámbito magisterial, entre las cuales se encuentran las amonestaciones y
suspensiones –además de destituciones, que serán analizadas en otro acápite–,
que han sido objeto de impugnación en su constitucionalidad en dos extremos y
que este Tribunal pasa a analizar.
C.2.c.1. Debido procedimiento en
la aplicación de las sanciones
143. Se ha cuestionado la
constitucionalidad del tercer párrafo del artículo 43 de la Ley 29944, cuyo
texto es el siguiente:
Artículo 43.-
[…] Las sanciones indicadas en los literales c) y d) se aplican previo
proceso administrativo disciplinario, cuya duración no será mayor de cuarenta y
cinco (45) días hábiles improrrogables, contados a partir de la instauración
del proceso […].
144. Los demandantes manifiestan que el párrafo transcrito es claramente
inconstitucional porque permite la imposición de las sanciones de amonestación
o de suspensión en el cargo, según corresponda, sin observar las exigencias del
debido procedimiento administrativo; concretamente, sin permitirle al profesor
ejercer su legítimo derecho de defensa, vulnerando así los artículos 139.3 y
139.14 de la Constitución. Frente a ello, la parte demandada sostiene que el argumento de los
demandantes carece de asidero, en tanto la propia norma impugnada prescribe
observar el debido procedimiento en todos los casos.
145. Este Tribunal advierte que el
texto integro del referido artículo 43 de la Ley 29944 es el siguiente:
[…] Los
profesores que se desempeñan en las áreas señaladas en el artículo 12 de la
presente Ley, que transgredan los principios, deberes, obligaciones y
prohibiciones, incurren en responsabilidad administrativa y son pasibles de
sanciones según la gravedad de la falta y la jerarquía del servidor o
funcionario; las que se aplican con observancia de las garantías
constitucionales del debido proceso. Las sanciones son: a) Amonestación escrita.
b) Suspensión en el cargo hasta por treinta (30) días sin goce de
remuneraciones. c) Cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde
treinta y un (31) días hasta doce (12) meses. d) Destitución del servicio. Las
sanciones indicadas en los literales c) y d) se aplican previo proceso
administrativo disciplinario, cuya duración no será mayor de cuarenta y cinco
(45) días hábiles improrrogables, contados a partir de la instauración del
proceso. Las sanciones señaladas no eximen de las responsabilidades civiles y
penales a que hubiera lugar, así como de los efectos que de ellas se deriven
ante las autoridades respectivas.
A partir de su lectura conjunta
se establece ciertas reglas aplicables a todas las sanciones imponibles al
docente que cometa una infracción administrativa en el ejercicio de sus
funciones:
a.
La severidad de las
sanciones se determina tomando en cuenta la gravedad de la falta y la jerarquía
del funcionario infractor.
b.
Las sanciones se
aplican con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso.
c.
Sólo las sanciones
de cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde treinta y un días
hasta doce meses, así como la de destitución del servicio serán aplicadas
previo proceso administrativo disciplinario.
d. La duración del proceso
administrativo disciplinario no será mayor de cuarenta y cinco días hábiles,
improrrogables.
146. Sobre la base de ellos, este
Tribunal considera que si bien el tercer párrafo del artículo 43 de la Ley
29944 enfatiza que las sanciones más severas serán aplicadas previo proceso
administrativo disciplinario, ello no constituye una licencia implícita para
imponer las dos sanciones más leves sin respetar formalidad o garantía alguna,
pues de una lectura sistemática de la Ley 29944 se llega a la conclusión de que
las sanciones de amonestación escrita y de suspensión en el cargo, hasta por
treinta días, sin goce de remuneraciones, deberán ser aplicadas con las garantías
del debido proceso.
147. Ello es así no sólo porque la
propia disposición impugnada en la parte inicial establece que todas las
sanciones se aplican con observancia de las garantías constitucionales del
debido proceso (artículo 43 de la Ley 29944), sino además porque las
disposiciones referidas a las sanciones de amonestación escrita y suspensión en
el cargo hasta por treinta días, sin goce de remuneraciones, precisan que “la
sanción es impuesta por la autoridad inmediata superior, previo descargo del
presunto responsable, según corresponda” (artículos 46 y 47 de la Ley 29944).
148. Desde luego, que la Ley prevea
diversas sanciones no quiere decir que por la infracción de un mismo bien
jurídico pueda sancionarse más de una vez. La exigencia de que se respete el
debido proceso comporta también la obligación de ejercer la potestad
sancionatoria con sujeción al programa normativo del derecho a no ser
sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico [ne bis in idem
administrativo]. Y, correlativamente, el deber de las autoridades
administrativas competentes para ejercer la potestad sancionatoria de hacerlo
de forma mesurada y razonable, individualizando sanciones en función de la
gravedad de la falta investigada. En cualquier caso, como recuerda la
disposición impugnada, las sanciones no podrán superar el plazo de cuarenta y
cinco días hábiles, que es el lapso para el proceso administrativo
disciplinario previsto para las sanciones más severas.
149. En consecuencia, lejos de menoscabar
o atentar contra el derecho al debido proceso, el tercer párrafo del artículo
43 de la Ley 29944 reitera su aplicabilidad en sede administrativa, por lo que
corresponde ratificar su constitucionalidad y desestimar la demanda en este
extremo.
C.2.c.2. Cese temporal por
abandono de cargo
150.
Asimismo, ha sido
de materia de cuestionamiento la constitucionalidad del artículo 48.e de la Ley
29944, que prescribe lo siguiente:
Artículo 48.- Son causales
de cese temporal en el cargo, la transgresión por acción u omisión, de los
principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función
docente, considerados como graves. También se consideran faltas o infracciones
graves, pasibles de cese temporal, las siguientes: e) Abandonar el cargo
injustificadamente.
151. Los demandantes sostienen que la
disposición legal impugnada permite que el profesor sea sancionado con cese temporal, por ausentarse
del dictado de las clases; es decir, autoriza a que el profesor pueda ser
sancionado por hechos que suponen el ejercicio del derecho de huelga,
propiciada o inducida por el Estado, que recurre a negativas para resolver el
pliego de reclamos. El demandado, por su parte, expresa que el argumento
expuesto carece de fundamento, puesto que de la disposición legal impugnada no
fluye que pueda sancionarse al docente que deje de asistir a clases en el
contexto del ejercicio legítimo de sus derechos.
152. El artículo 48.e de la Ley 29944, establece
que se consideran faltas o infracciones graves pasibles de sanción de cese
temporal “Abandonar el cargo injustificadamente”. A juicio del Tribunal, esta
disposición no necesariamente se refiere a una sanción sustentada en el
abandono, ausencia o inasistencia al centro laboral por el ejercicio del
derecho de huelga, sino que puede deberse a otro tipo de supuestos en los que
el abandono, la ausencia o inasistencia obedece a diversas razones, lo que
sería suficiente para confirmar la constitucionalidad de la disposición
impugnada.
153. Tampoco comprende a la sanción basada en el
abandono, la ausencia o inasistencia del profesor al centro laboral pese a
haber una causa debidamente justificada, como los motivos de enfermedad,
citación judicial, fallecimiento de familiares directos, hechos fortuitos o de
fuerza mayor e, incluso, el ejercicio regular de un derecho fundamental; pues
de ser tales los casos es claro que la sanción impuesta resultaría
inconstitucional. El Tribunal considera que esta disposición comprende solo
aquellos supuestos de abandono, ausencia o inasistencia del profesor al centro
laboral sin justificación alguna.
154. En suma, el abandono, la ausencia
o inasistencia del profesor al centro educativo, para que sean actos
justificados, deben ser ejercidos en nombre del derecho de huelga dentro de los
márgenes de la propia Constitución y la ley. Sólo en estos casos el ejercicio
regular del derecho a la huelga puede actuar como una causa excluyente de la antijuricidad y el profesor quedar exento de la sanción de
cese temporal.
155. Si ese no fuera el caso, parece
claro que el abandono, la ausencia o inasistencia del profesor en el centro
laboral merecen ser sancionados, sin que ello suponga una afectación al derecho
de huelga, a la estabilidad o permanencia del profesor en la carrera
magisterial. Sostener lo contrario implicaría básicamente admitir excesos en el
ejercicio de un derecho fundamental, convirtiéndolo así en un mero pretexto
para que, a su amparo, se puedan cometer verdaderos actos antijurídicos que
afectarían gravemente el derecho a la educación. Por todo ello, este Tribunal
considera que debe desestimarse este extremo de la demanda.
C.3. EVALUACIÓN
156. Otro de los temas que se ha
planteado con la demanda está relacionado con la lógica de la meritocracia que subyace a la Ley de Reforma Magisterial,
esto es, al sistema de evaluación de los profesores.
C.3.a. Existencia de evaluaciones
157. Se ha objetado la
constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 29944, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 23.-
La evaluación del desempeño docente es condición para la permanencia, en
concordancia con el artículo 28 de la presente Ley, en la Carrera Pública
Magisterial. Es obligatoria y se realiza como máximo cada tres años. Los profesores
que no aprueben en la primera oportunidad reciben una capacitación destinada al
fortalecimiento de sus capacidades pedagógicas. Luego de esta capacitación
participan en una evaluación extraordinaria. En caso de que no aprueben esta
evaluación extraordinaria, nuevamente son sujetos de capacitación. Si
desaprueban la segunda evaluación extraordinaria son retirados de la Carrera
Pública Magisterial. Entre cada evaluación extraordinaria no puede transcurrir
más de doce (12) meses. Los profesores retirados de la carrera pública
magisterial pueden acceder al Programa de Reconversión Laboral del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo.
158. Los demandantes afirman que el artículo bajo análisis es
inconstitucional porque condiciona la permanencia del profesor en el cargo a la
aprobación de una evaluación de desempeño docente, toda vez que de no superar
tal evaluación, será retirado de la carrera magisterial, privando de valor a su
título pedagógico, ya que sólo podrá acceder al Programa de Reconversión
Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empelo, lo que afecta su
derecho a la estabilidad laboral, reconocido en los artículos 15 y 28 de la
Constitución. El
apoderado del Congreso, por su parte, sostiene que remover al profesor que
desapruebe tres evaluaciones correspondientes es una causa justificada de
despido, como ha declarado el Tribunal Constitucional. Asimismo, agrega que
separar al docente de la carrera pública magisterial
no deja sin efecto su título profesional, pues éste sí podría ejercer su
profesión en el sector privado.
159. Al evaluarse la
constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 29944, es preciso recordar que
fluye de los artículos 13 y 14 de la Constitución que la educación está
dirigida a promover el desarrollo integral de la persona humana, de modo que
ésta no solamente debe fomentar el aprendizaje y la práctica de las distintas
ramas del conocimiento, tales como las humanidades, las ciencias, las artes y
el deporte, sino también impulsar el respeto por los derechos y el orden
constitucional a través de la formación ética y cívica. Es en este contexto que
la función magisterial cobra un rol importante, ya que se requiere de
profesionales que posean calificaciones y competencias debidamente certificadas
para que los educandos adquieran conocimientos y desarrollen sus habilidades y
potencialidades. Ésta es la razón que subyace en la Ley 29944, cuyo artículo 4
señala que “El profesor es un profesional de la educación, con título de
profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias
debidamente certificadas que, en su calidad de agente fundamental del proceso
educativo, presta un servicio público dirigido a concretar el derecho de los
estudiantes y de la comunidad a una enseñanza de calidad, equidad y pertinencia.
Coadyuva con la familia, la comunidad y el Estado, a la formación integral del
educando, razón de ser de su ejercicio profesional”.
160. Para lograr tal finalidad, el
artículo 15 de la Constitución ha previsto que el Estado y la sociedad deben
procurar no solamente la permanente promoción del docente, sino también su
debida evaluación, capacitación y profesionalización puesto que, en caso
contrario, uno de los agentes fundamentales del proceso educativo podría
tornarse inidóneo para ejecutar el mandato que la propia Constitución le
encomienda. De ahí que la Ley 29944 haya prescrito que el derecho de permanecer
en la carrera pública magisterial se mantiene mientras los profesores tengan
capacidad e idoneidad para el cargo o, lo que es lo mismo, mientras se
encuentren capacitados para ejercer como docentes y brindar una educación de
calidad a los educandos.
161. Si bien el artículo 23 de la Ley
29944 efectivamente restringe el derecho a la estabilidad laboral de los
docentes –al disponer su separación de las aulas en caso desaprueben tres veces
una evaluación de desempeño–, cabe apuntar que tal afectación se justifica
porque así se reafirma la vigencia de las disposiciones constitucionales antes
mencionadas, contribuyendo de esa manera a que los estudiantes puedan acceder a
una educación de calidad. Y es que, como tiene dicho este Tribunal, “establecer
como causal de retiro de la Carrera Pública Magisterial el haber desaprobado la
evaluación de desempeño en tres oportunidades no puede ser considerado como una
vulneración del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo, puesto que
configura una causa justificada de despido, dado que el profesor retirado de la
carrera pública magisterial está demostrando con ello que no cuenta con
capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo de profesor” (fundamento 118
de la STC 0025-2007-PI/TC; fundamento 57 de la STC 0005-2008-PI/TC; fundamento
118 de la STC 0008-2008-PI/TC).
162. A juicio de este Tribunal,
la forma como el artículo 23 de la Ley 29944 incide en la estabilidad laboral
no resulta injustificada e irrazonable, puesto que, lejos de separar
abruptamente de las aulas al profesor que obtiene una calificación deficiente
en el proceso de evaluación, prevé mecanismos orientados a que este preserve su
puesto de trabajo y mejore su desempeño docente, optimizando así la vigencia de
distintos principios y derechos constitucionales comprometidos, sin sacrificar
o vaciar de contenido a ninguno de ellos. De ahí que tras sus primeros dos
resultados desaprobatorios, el docente no sea apartado de su puesto de trabajo,
sino capacitado, en cumplimiento del artículo 15 de la Constitución, de tal
manera que tenga la oportunidad de fortalecer sus cualidades y capacidades
pedagógicas y permanecer en su puesto de trabajo.
163. El Tribunal juzga que, dado que
la medida restrictiva analizada busca optimizar la eficacia del ordenamiento
constitucional en su conjunto, una medida alternativa a ella, que eventualmente
pretenda ser menos lesiva a la estabilidad laboral, podría llegar a ser
inadmisible. Y es que si permitiese que un docente que desapruebe el
correspondiente proceso de evaluación de desempeño continúe ejerciendo el
magisterio, no solamente estaría vaciando de contenido el derecho a una
educación de calidad –al permitir que dicten clases las personas poco idóneas
para promover el conocimiento y la práctica de las humanidades, las ciencias,
las artes o el deporte–, sino que también menoscabaría el orden meritocrático que debiera iluminar la carrera pública magisterial y no coadyuvaría al
debido cumplimiento de sus fines constitucionales.
164. Finalmente, en cuanto al
argumento de los demandantes de que el artículo bajo análisis priva de
contenido y valor el título profesional de los docentes impidiéndoles ejercer
su profesión, este Tribunal considera que ello no tiene asidero, toda vez que
dicho documento mantiene su vigencia y eficacia. En este temperamento, cabe
precisar que el artículo bajo estudio sólo propicia la separación de la carrera pública magisterial de quien desaprueba la
correspondiente evaluación de desempeño en tres oportunidades, sin anular los
grados y títulos académicos que hubiese obtenido o impedir que ejerza la
docencia en el sector privado. Sobre lo mismo, este Tribunal tiene dicho que
“el hecho que el profesor sea separado de la carrera pública magisterial no
significa que se desconozca su título de docente, sino únicamente que dicho
profesor no se encuentra apto para ejercer su carrera en el marco de la
educación pública por no haber aprobado en tres oportunidades la evaluación de
desempeño, no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el
ámbito privado” (fundamento 123 de la STC 0025-2007-PI/TC).
165. Por los argumentos expuestos,
hay mérito para ratificar la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley
29944, razón por la cual se debe desestimar la demanda en este extremo.
C.3.b. Evaluaciones no previstas expresamente
166. También se ha impugnado la
constitucionalidad del artículo 40.h de la Ley, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 40.- Los profesores
deben […] h) Presentarse a las evaluaciones previstas en la Carrera Pública
Magisterial y a las que determinen las autoridades de la institución educativa
o las entidades competentes.
167. Sostienen los demandantes que la
disposición legal bajo análisis es irrazonable ya que fuerza a los maestros a
participar de cualquier evaluación adicional a las previstas por el artículo 13
de la Ley 29944, abriéndose la posibilidad de someterlos a un sinnúmero de
evaluaciones, generando espacios de abuso y arbitrariedad. El demandado, a su
vez, alega que el argumento expuesto carece de fundamento, puesto que las
evaluaciones previstas no afectan los derechos de los profesores o comprometen
su permanencia en el cargo, toda vez que lo que se busca es facultar a las
autoridades de cada institución educativa que formulen recomendaciones y
sugerencias pertinentes al Ministerio de Educación con miras a optimizar el
desempeño docente.
168. Este Tribunal estima pertinente
recordar que el proceso abstracto de inconstitucionalidad está dirigido a
preservar la jerarquía normativa de la Constitución, expulsando del
ordenamiento jurídico aquellas disposiciones que la contravengan por la forma o
por el fondo, conforme establece el artículo 200.4 de la Constitución,
concordante con el artículo 75 del Código Procesal Constitucional. En
consecuencia, no es suficiente que una disposición legal resulte innecesaria o
poco razonable para que pueda ser impugnada a través del presente proceso. Por
el contrario, resulta indispensable que ésta desconozca o lesione un principio
o derecho previsto por la Constitución, concretándose de esa manera una
verdadera infracción constitucional.
169. Pues bien, el Tribunal considera
que debe confirmarse la constitucionalidad del artículo 40.h de la Ley 29944
puesto que, en abstracto, exigir a los maestros que rindan las evaluaciones que
determinen las autoridades de la institución educativa o las entidades
competentes, en los términos establecidos por esta disposición legal, no
desconoce derecho o principio constitucional alguno, sino que, por el
contrario, contribuye a hacer realidad la supervisión del cumplimiento de la
política educativa y la calidad de la educación (artículo 15 de la
Constitución); además, facilita la obtención de información potencialmente
necesaria para tomar decisiones en pro de un mejor desempeño docente.
170. Conviene precisar que, a
diferencia de lo que ocurre con las evaluaciones mencionadas en el artículo 13
(incisos b y c) de la Ley 29944, referidas a la evaluación del desempeño
docente y a la evaluación para el ascenso, las recogidas por la disposición
impugnada no condicionan el ascenso o la permanencia en la carrera pública magisterial a la obtención de un
resultado aprobatorio en tales evaluaciones, por lo que carece de objeto, en
este extremo de la sentencia, discutir la relación entre el derecho del docente
al trabajo y a la promoción permanente y la necesidad constitucional de
evaluarlo.
171. Por otro lado, es preciso
resaltar que si bien el artículo 40.h de la Ley 29944 es constitucionalmente
válido, ello no autoriza que el Ministerio de Educación o las autoridades
competentes de las instituciones educativas públicas evalúen a los docentes de
cualquier manera o de una manera arbitraria. Tal regla responde a que esa
capacidad encuentra un límite en el llamado principio de interdicción de la
arbitrariedad, que, tal como ha sido desarrollado en la STC 0090-2004-AA/TC,
exige a la Administración, entre otras cosas, que sus actos tengan consistencia
lógica interna y que se fundamenten en razones que no contradigan hechos
determinantes de la realidad.
172. Por lo demás, queda claro que
si, como parecen temer los demandantes, el abuso de la facultad conferida por
el artículo 40.h de la Ley 29944, en un caso concreto, llegara a afectar a los
docentes hasta el punto de impedirles atender las necesidades esenciales de su
magisterio, estos estarían facultados para hacer valer su derecho lesionado a
través de la vía procedimental correspondiente. Estas razones justifican que
este extremo de la demanda también deba ser desestimado.
C.3.c. Participación en los comités de evaluación y
vigilancia
173. Es materia de cuestionamiento,
además, la constitucionalidad de los artículos 16, 20, 25, 29 y 38 de la Ley
29944, cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 16.-
Para los procesos de evaluación, la Dirección Regional de Educación constituye
los Comités de Vigilancia, integrados por un representante de la Dirección
Regional de Educación, quien lo preside, y dos representantes del Consejo
Participativo Regional de Educación (COPARE). A este comité se integra un
representante del Ministerio de Educación.
Artículo 20.- La
evaluación al profesor para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial a nivel
de institución educativa, la realiza un comité de evaluación presidido por el
director e integrado por el subdirector o coordinador académico de nivel y un
representante de los padres de familia del Consejo Educativo Institucional
(CONEI). En los procesos de evaluación, el gobierno regional presta asesoría y
apoyo técnico a los comités de evaluación.
Artículo 25.- En la
evaluación del desempeño docente participa un comité de evaluación presidido
por el director de la institución educativa e integrado por el subdirector o el
coordinador académico del nivel y un profesor del mismo nivel educativo y al
menos de una escala magisterial superior a la del evaluado. El Ministerio de Educación
califica, progresivamente, la competencia de los directores y subdirectores de
instituciones educativas para participar en la evaluación del desempeño
docente. Los comités de evaluación presididos por directores no calificados
para este tipo de evaluación son supervisados por profesionales designados por
el Ministerio de Educación.
Artículo 29.- El comité de
evaluación de ascenso que evalúa la formación y méritos de los postulantes para
el ascenso de escala en la Carrera Pública Magisterial está conformado por el
Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) o Jefe del Área de
Gestión Pedagógica, quien lo preside, el especialista administrativo de
personal, dos especialistas en educación y un representante del COPALE.
Artículo 38.- El desempeño
del profesor en el cargo es evaluado al término del período de su gestión. La
aprobación de esta evaluación determina su continuidad en el cargo y la
desaprobación, su retorno al cargo docente. El profesor que no se presenta a la
evaluación de desempeño en el cargo sin causa justificada retorna al cargo
docente.
174. Los demandantes expresan que los
artículos mencionados están viciados de inconstitucionalidad, por omisión, en
la medida que desconocen el derecho de los docentes de participar en los
diversos comités de evaluación a través de sus respectivas instituciones
gremiales, tal como fluye del artículo 57 de la Ley 28044, General de
Educación. Agregan que esta disposición legal forma parte del bloque de
constitucionalidad, ya que complementa los artículos 15 y 28 de la
Constitución. El demandado niega que el artículo 57 de la Ley 28044 pueda
emplearse como parámetro de control en el presente proceso de
inconstitucionalidad, pues éste no desarrolla un derecho fundamental, por lo
cual no sería posible declarar la inconstitucionalidad por omisión de las
disposiciones bajo análisis.
175. Este Tribunal recuerda que se
configura una vulneración indirecta de la Constitución cuando la norma sometida
a examen contraviene otra norma que, por encargo constitucional, regula un
requisito esencial de producción normativa; desarrolla contenido materialmente
constitucional o determina competencias de órganos constitucionales. En ese
sentido, dado que el artículo 57 de la Ley 28044, General de Educación, no regula
requisitos de producción normativa ni distribuye las competencias de órgano
constitucional alguno, resulta pertinente determinar si es que acaso éste
desarrolla algún contenido materialmente constitucional por encargo de la
Constitución, a fin de comprobar si hay mérito para emplearlo como parámetro de
constitucionalidad en el presente proceso.
176. Desde luego, para que una
determinada norma forme parte del llamado bloque de constitucionalidad no basta
que desarrolle preceptos constitucionales, sino que es indispensable que ello
ocurra precisamente en función de una disposición constitucional que así lo
reclame, o que la naturaleza del precepto así lo indique, como en el caso de
los derechos fundamentales. En ese sentido, este Tribunal advierte que, de
acuerdo con el artículo 15 de la Constitución, “La ley establece los requisitos
para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo así como sus
derechos y obligaciones”. Por ello, al resultar indubitable la existencia de un
mandato constitucional que ordena desarrollar los alcances de los derechos y
obligaciones del docente, queda claro que la norma que verse sobre esta materia
sí integra el bloque de constitucionalidad.
177. Por otro lado, el Tribunal
considera que, ante la configuración de una antinomia normativa, debe primar la
norma posterior sobre la anterior, siempre que ambas tengan la misma jerarquía,
hayan sido válidamente emitidas, emanen de órganos competentes para dictarlas y
tengan el mismo nivel de especialidad o generalidad.
178. Este tipo de antinomias es el
que se presenta entre el artículo 57 de la Ley 28044, General de Educación,
promulgada el 16 de julio de 2003, que prevé, de forma general, la
participación gremial en la evaluación del docente, y los artículos 16, 20, 25,
29 y 38 de la Ley 29944, de Reforma Magisterial, que la excluyen. Un problema
de esta naturaleza se resuelve aplicando por cualquiera de los siguientes
criterios: ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general.
El efecto de resolver la antinomia normativa en base a cualquiera de los
criterios antes expuestos es que el artículo 57 de la Ley Nº 28044, en la parte
concerniente a la participación de la institución gremial en el proceso de
evaluación, ha sido derogado tácitamente por las disposiciones de la Ley Nº
29944, la que contiene el contenido materialmente constitucional delegado al
legislador por imperio del referido artículo 15 de la Constitución, que
justamente versa sobre la carrera pública magisterial y desarrolla válidamente
los derechos y obligaciones de los docentes en materia de evaluaciones.
179. Así las cosas, corresponde ahora
evaluar si la exclusión de las instituciones gremiales del proceso de
evaluación docente afecta el mínimo constitucionalmente exigido del artículo 15
de la Constitución. Dicho precepto constitucional establece: “El profesorado en
la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para
desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos
y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación,
profesionalización y promoción permanente”.
180. El Tribunal observa que la
reserva de ley que dicha disposición constitucional contiene no comprende la
obligación de que, en el proceso de evaluación docente, los evaluados tengan
algún tipo de representación entre los evaluadores. La incorporación de estos,
por tanto, no forma parte de lo constitucionalmente necesario en los términos
del artículo 15 de la Ley Fundamental, sino de lo constitucionalmente posible.
Y, en ese ámbito de posibilidades con que la ley puede concretar el proceso de
evaluación docente, al legislador decidir libremente si incorpora a las
instituciones gremiales. No ha sido esa la opción asumida por el legislador,
tras la expedición de la Ley Nº 29944. Y dado que la opción legislativa asumida
forma parte de lo constitucionalmente posible, este Tribunal no tiene
competencia para censurar la inconstitucionalidad por omisión de la Ley 29944.
Por esta razón, debe confirmarse la constitucionalidad de los artículos 16, 20,
25, 29 y 38 de la Ley 29944 y, por tanto, desestimarse la demanda también en
este extremo.
C.4. CONCLUSIÓN
181. Por último, conviene analizar
algunos de los supuestos previstos por la norma con rango de ley impugnada en
lo tocante al fin de la relación laboral de los profesores, en el marco de la
carrera pública magisterial.
C.4.a. Cese por límite de edad
182. Ha sido puesta en entredicho la
constitucionalidad del artículo 53.d de la Ley 29944 cuyo texto es el
siguiente:
Artículo 53.-
El retiro de la Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce en los
siguientes casos: (…) d) Por límite de edad, al cumplir 65 años.
183. Los accionantes manifiestan que
esta disposición legal condena a los docentes mayores de 65 años a una
jubilación forzada, desconociendo la posibilidad de permanecer en la carrera pública magisterial hasta los 70 años de
edad, como les reconocía la derogada Ley del Profesorado, o como lo regulan
otras leyes. El demandado sostiene que dado que en nuestro ordenamiento rige la
teoría de los hechos cumplidos, y no la de los derechos adquiridos, es
competencia del legislador modificar el criterio de cese por límite de edad.
184. El principio-derecho de igualdad
se encuentra reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución,
según el cual:
Toda persona
tiene derecho a: […] 2. La igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole.
185. En diversas oportunidades este
Tribunal ha hecho referencia al contenido constitucionalmente protegido de la
igualdad jurídica. En la STC
00045-2004-AI/TC
afirmó que la igualdad
[…] detenta una
doble condición, de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio,
constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto
componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula
de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto
derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho
subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional,
la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser
discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras
(“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes” [fundamento 20].
186. Del mismo modo, este Tribunal ha
precisado que este derecho no garantiza que todos seamos tratados igual siempre
y en todos los casos. Puesto que la igualdad se define como el trato igual a lo
que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afirmado que su ámbito de
protección admite la realización de tratos diferenciados. La cuestión de cuál
sea la línea de frontera entre una diferenciación constitucionalmente admisible
y una discriminación inválida fue expuesta en la STC 0045-2004-PI/TC. Allí se
estipuló que el trato diferenciado dejaba de constituir una distinción
constitucionalmente permitida cuando esta carecía de justificación en los
términos que demanda el principio de proporcionalidad [Fundamento 31 in fine].
Desde esta perspectiva, el trato diferenciado deviene en trato discriminatorio
y es, por tanto, incompatible con el contenido constitucionalmente protegido
del derecho de igualdad, siempre que este no satisfaga las exigencias derivadas
de cada uno de los subprincipios que conforman el principio
de proporcionalidad.
187. La determinación de si existe o
no una injerencia injustificada en el mandato de no discriminación es parte de
un juicio complejo, al que no es posible arribar de manera inmediata a partir
de la acción u omisión denunciada afecta el ámbito protegido por el derecho de
igualdad [STC 0976-2001-AA/TC, fundamento 3]. Antes de ello se requiere que se
determine la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante.
188. La identificación de una
diferenciación jurídicamente relevante se realiza mediante la comparación. Ella
comporta un análisis del trato que se cuestiona con un objeto, sujeto,
situación o relación distintos. Su finalidad es identificar que a supuestos
iguales se haya previsto consecuencias jurídicas distintas, o que a supuestos
desiguales se haya previsto consecuencias jurídicas semejantes. En el juicio de
igualdad, ese objeto, sujeto, situación o relación con el cual se realiza el
contraste se denomina término de comparación (tertium
comparationis).
189. Para que un objeto, sujeto,
situación o relación sirva como término de comparación es preciso que éste
presente determinadas cualidades. La primera de ellas tiene que ver con su
validez. El empleo del tertium comparationis presupone su conformidad con el
ordenamiento jurídico. No ha de tratarse de un término de comparación que, por
las razones que fueran, se encuentre prohibido, por ejemplo, por la Ley
Fundamental [cfr. STC 00019-2010-PI/TC, fundamento 16]. Es preciso, igualmente,
que el tertium comparationis
sea idóneo. El requisito de idoneidad al que aquí se alude no tiene nada que
ver con las cargas argumentativas que exige el sub-principio del mismo nombre
que conforma el principio de proporcionalidad [cfr. STC 00045-2004-PI/TC,
Fundamento 38]. Antes bien, la idoneidad del término de comparación, en este
contexto, hace referencia a la necesidad de que éste represente una situación
jurídica o fáctica que comparta una esencial identidad, en sus propiedades
relevantes, con el trato que se denuncia.
190. Tal identidad no alude a la
mismidad de rasgos entre las dos situaciones que se comparan, sino al hecho de
que se traten de situaciones que puedan ser jurídicamente equiparables. Entre
lo que se compara y aquello con lo cual éste es comparado, han de existir
cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes. La inexistencia de
caracteres comunes entre uno y otro impide que se pueda determinar una
intervención sobre el principio-derecho de igualdad [Cfr. STC 0019-2010-PI/TC,
fundamento 15; STC 0017-2010-PI/TC, fundamento 4-5; STC 0022-2010-PI/TC,
fundamento 15 y 18].
191. Por ello, es tarea de quien
cuestiona una infracción a dicho derecho proceder con su identificación, así
como con la aportación de razones y argumentos por las que éste debería
considerarse como un tertium comparationis válido e idóneo [Cfr. STC
00031-2004-PI/TC, fundamento 16; STC 0008-2004-PI/TC, fundamento 131-132; STC
00015-2002-PI/TC y, últimamente, en las RTC 00640-2011-PA/TC, fundamento 5; RTC
03931-2010-PA/TC, fundamento 6]. Y puesto que de la validez e idoneidad del
término de comparación depende la determinación (o no) de una intervención al
mandato de prohibición de discriminación, su análisis se presenta como un prius a la determinación de su lesividad.
192. En el caso del artículo 53 de la
Ley 29944, se denuncia que este contiene una diferenciación de trato,
consistente en haber establecido que el retiro de la carrera pública
magisterial se produce, por límite de edad, al cumplirse los 65 años; cuando la
edad para alcanzar la jubilación, en la gran parte de los servidores públicos,
son los 70 años. Aunque no se ha puesto énfasis en el asunto, los demandantes
consideran que la disposición impugnada realiza un tratamiento discriminatorio
fundado en la edad de las personas.
193. El Tribunal hace notar que el
artículo 2.2 de la Constitución, al reconocer el derecho de igualdad jurídica,
identifica ciertos motivos prohibidos en los que, en principio, no puede
fundarse un trato discriminatorio. Entre ellos no se halla explícitamente
enunciada la edad. Sin embargo, ello no quiere decir que este no constituya
también un motivo proscrito, a tenor de la cláusula general que contiene el
mismo artículo 2.2 de la Ley Fundamental, que prohíbe discriminar a las
personas por motivos de “cualquiera otra índole”.
194. Desde el punto de vista de las
relaciones entre el derecho de igualdad y el ejercicio de la función
legislativa, dicha prohibición limita la discrecionalidad con que cuenta el
legislador para regular los diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico,
impidiéndole en línea de principio establecer tratamientos que puedan fundarse
en cualquiera de los motivos prohibidos y, entre ellos, con base en la edad de
las personas.
195. Si dicha diferenciación se ha
practicado o no, como consecuencia de la aprobación del artículo 53 de la Ley
29944, es una cuestión que el Tribunal ha de absolverla afirmativamente. La
edad máxima de permanencia en la carrera pública magisterial que contempla la
Ley 29944 es distinta a la que el legislador ha previsto para el caso de otros
servidores públicos, en los que la jubilación o cese se produce a los 70 años
de edad. De lo que se trata, pues, es de indagar si la diferenciación se
encuentra justificada o no.
196. Un examen de esta índole ha de
partir por establecer si la diferenciación del trato solo se funda en el
prejuicio en la edad o, acaso, si tras ella existe una finalidad
constitucionalmente lícita o, cuando menos, no prohibida por la Ley Fundamental.
Esa finalidad existe. En el “Dictamen favorable, con texto sustitutorio recaído
en los proyectos de ley 856/2011-CP” y otros, la Comisión de Educación del
Congreso de la República, en mayoría, expresó que una de las razones que
animaban a la reforma de la legislación magisterial era ponerla al “servicio
del aprendizaje de los educandos”. Durante el debate parlamentario que se
suscitó con ocasión de la deliberación del proyecto ley presentado por la
Comisión de Educación, el congresista Elías Dávalos afirmó:
Hay personas
que me han señalado que las mujeres de educación [sic] debían jubilarse a los
cincuenta y cinco años; y los varones, a los sesenta. Hay profesores de
primaria que tienen sesenta y cinco años de edad y le enseñan a un niño de tres
años. Obviamente, la manera de llegar de una persona mayor a un niño de tres
años es totalmente diferente. El niño no recibiría la enseñanza óptima”.
[Primera legislatura ordinaria de 2012. 22.ª Sesión (Vespertina), de Miércoles
21 de noviembre de 2012].
197. Este objetivo, consistente en
mejorar la prestación del servicio público de la educación escolar, es un
estado de cosas por alcanzar que se desprende del “…deber del Estado (de)
asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada” [art. 16 de
la Constitución] o como expresa el artículo 3 de la Ley General de Educación,
la obligación del Estado de garantizar “[…] el ejercicio del derecho a una
educación integral y de calidad para todos […]”. Un telos
como este resulta, qué duda cabe, coherente con lo dicho por este Tribunal
respecto al estatuto de la educación como “servicio público” [fundamento 11 de
la STC 4232-2004-AA/TC y fundamentos 20 al 22 de la STC 0025-2007-PI/TC]
orientado a satisfacer una necesidad de carácter colectivo y de alcance
nacional, esto es, fomentar el desarrollo pleno de la personalidad y la
conciencia de participación ciudadana efectiva en los asuntos propios de una
sociedad democrática. Por esta razón, el Estado se halla obligado a garantizar
los estándares calidad del servicio: aceptabilidad (adecuación cultural y buena
calidad) y adaptabilidad (flexibilidad necesaria para adaptarse a las
necesidades de sociedades en transformación) [cfr. fundamento 72 de la STC
011-2013-PI/TC].
198. La enunciación del programa
normativo del derecho a la educación descarta, en principio, que la
diferenciación del trato se funde en el prejuicio de la edad, y pone en
evidencia más bien que su base es la naturaleza de la actividad que desempeña
el profesor de colegio y la especial condición en que se hallan los
destinatarios del servicio –por lo general, niños y adolescentes-. Un indicio
de la razonabilidad de la previsión legal aquí cuestionada puede observarse en
la legislación comparada que regula la edad de jubilación de los docentes,
siempre anterior a los 70 años, entre otros, en Argentina, Paraguay, Costa
Rica, España, Portugal y Francia.
199. Un criterio de esta naturaleza
fue convalidado por el Tribunal Constitucional en la STC 10078-2005-PA/TC, al
precisar que “la determinación de las edades de pase al retiro o cese (es de)
competencia del legislador ordinario y depender(á) del tipo de actividad y de
lo que fije el Congreso de la República…, conforme a la política laboral y de
fomento del empleo para el país” [fundamento 27].
200. No escapa, entonces, a este
Tribunal la relevancia de motivos relacionados con la política de empleo a los
que responden las disposiciones legislativas o la política en materia de edad
de jubilación obligatoria. En tal sentido, el establecimiento de un deber de
jubilarse a determinada edad posibilita el incremento de oportunidades de
acceso a la carrera docente para los más jóvenes. Y es que, si bien existen
diversos ámbitos de la función pública, cada uno se halla rodeado de muy
diversas expectativas ciudadanas que no resultan del todo equiparables al
momento de emprender una reforma general. Por ello, el equilibrio en la
satisfacción de los bienes constitucionales en juego, a saber, el derecho de
acceso a la función pública y el trabajo, en su doble faceta de derecho y
deber, puede ser alcanzado a través de diversas soluciones legislativas.
Siempre que estas no resulten manifiestamente inconstitucionales, permanecen en
el espacio de lo permitido por la Ley Fundamental.
201. También el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas [Caso Jhon K. Love v. Australia, Comunicación 983-2001] ha
observado la complejidad de adoptar un determinado régimen general para la
jubilación. Sostuvo que “no es evidente en absoluto que una edad de jubilación
obligatoria constituya como norma general discriminación por razón de la edad”,
pues “los regímenes que establecen una edad de jubilación obligatoria pueden
obedecer a la necesidad de proteger al trabajador al limitar la duración de la
vida laboral, en particular cuando existe un régimen general de seguridad
social que garantiza la subsistencia de las personas a partir de esa edad”.
202. El Tribunal observa, por otro
lado, que las exigencias que se han de esperar de quienes imparten educación no
son solo de orden cognitivo. Comprenden también otro tipo de exigencias
ergonómicas, entre las cuales las de carácter físico y mental ocupan un lugar
especial, puesto que la educación escolar se realiza especialmente con menores
de edad. Resulta suficiente para el Tribunal verificar la existencia de una
relación causal entre la fijación en 65 años como edad límite para permanecer
en la carrera pública magisterial y el estado de cosas que se busca alcanzar
con la disposición cuestionada. Y esto es así, por la sencilla razón de que el
proceso de envejecimiento humano implica un natural y progresivo decaimiento de
las funciones físicas y mentales.
203. Finalmente, el Tribunal
Constitucional reafirma que aun cuando ha constatado una intervención en el
ámbito del derecho de igualdad, esta no resulta lesiva del derecho a la
igualdad que el artículo 2.2 de la Constitución garantiza; puesto que la
optimización de la calidad del servicio educativo constituye una razón objetiva
que la justifica. Incluso si la consecución de ese fin, no es ajeno a otros,
como la apertura de la carrera pública a un mayor número de ciudadanos en
condiciones de equidad, que se deriva del derecho de ingreso y ascenso en la
función pública (fundamento 43 de la STC 0025-2005-PI/TC), y de modo más
específico, en la oportunidad de participación de jóvenes profesionales ante la
disponibilidad de plazas. Por ello, no tratándose de una medida que pueda ser
calificada de desproporcionada, debe desestimarse este extremo de la
pretensión.
C.4.b. Destitución por condena por delitos graves
204.
Asimismo, los
demandantes cuestionan la constitucionalidad del artículo 49.c de la Ley 29944,
cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 49.-
Son causales de destitución, la transgresión por acción u omisión de los
principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente,
considerado como muy grave. También se consideran faltas o infracciones muy
graves, pasibles de destitución, las siguientes […] c) Haber sido condenado por
delito contra la libertad sexual, apología del terrorismo o delito de terrorismo
y sus formas agravadas.
205.
Los
accionantes afirman que la disposición legal impugnada permite que el trabajador
de la educación sea sancionado con la destitución por haber sufrido condena por el
delito de apología al terrorismo y por el delito de terrorismo en sus diversas
modalidades, lo cual vulnera el artículo 139.22 de la Constitución, que
establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. El demandado, por su
parte, sostiene que debería confirmarse la constitucionalidad de la disposición
bajo análisis en tanto resulta una restricción razonable al principio
constitucional referido y está orientada a que los maestros cuenten con
idoneidad profesional y calidad moral intachables.
206.
El extremo de la
disposición legal cuya constitucionalidad se rechaza (artículo 49.c de la Ley
29944) expone que se consideran faltas o infracciones muy graves pasibles de
destitución el “Haber sido condenado por delito […] [de] apología del
terrorismo o delito de terrorismo y sus formas agravadas”. En ese sentido, el
juicio de constitucionalidad de este Tribunal está dirigido a responder si la
sanción de destitución de un docente condenado por los delitos de apología al
terrorismo, terrorismo y formas agravadas, vulnera el principio de reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139.22 de
la Constitución) o alguno de los demás principios o derechos reconocidos en la
Constitución.
C.4.b.1 Supuestos de
interpretación del artículo impugnado
207.
Para determinar si la disposición
legal bajo análisis contraviene efectivamente el mandato de resocialización
contenido en el artículo 139.22 de la Constitución, es preciso diferenciar dos
supuestos que, a juicio de este Tribunal, poseen implicancias sustancialmente
distintas: (a) En primer lugar, el caso del docente destituido por haber sido
condenado por el delito de apología al terrorismo, terrorismo y sus formas
agravadas; y, (b) En segundo lugar, el caso del docente destituido que ha
cumplido su pena por el delito de apología al terrorismo, terrorismo y sus
formas agravadas antes de ingresar (o reingresar) a la carrera pública
magisterial.
C.4.b.1.a Condena mientras era
parte de la carrera pública magisterial
208. Con relación al supuesto (a),
este Tribunal estima que la aplicación del artículo 49.c de la Ley 29944 no
vulnera el principio constitucional de resocialización, que está referido a la
obligación del Estado de realizar determinadas acciones para lograr la
finalidad resocializadora del penado. En efecto, la destitución de un
profesional de la educación por haber sido condenado por el delito de apología
al terrorismo, terrorismo y sus formas agravadas no afecta ni menoscaba, de
forma alguna, la capacidad del Estado de adoptar, por ejemplo, a través del
régimen penitenciario, las medidas tendientes a reeducarlo, rehabilitarlo y
reincorporarlo a la sociedad.
209. Por el contrario, a criterio de
este Tribunal, separar al docente de la carrera magisterial por haber incurrido
en un delito común de especial gravedad materializado en el uso de la violencia contra los derechos
de las personas y contra el mismo Estado, resulta congruente con la finalidad
de la educación (el
desarrollo integral de la persona humana, la promoción del conocimiento y el
aprendizaje, la preparación para la vida y el trabajo y el fomento de la
solidaridad, la formación ética y cívica, y la enseñanza de la Constitución y
los derechos humanos).
210. Resultaría paradójico que la
educación sea impartida o transmitida precisamente por quienes han trasgredido
o vulnerado los derechos, bienes o valores constitucionales que dan fundamento
a la persona y al Estado, pues es claro que los delitos de terrorismo y sus
modalidades transgreden bienes jurídicos de gran importancia y resultan particularmente
nocivos para la vigencia del Estado Constitucional; de ahí su reproche,
mientras que el delito de apología al terrorismo, lejos de dar a conocer meras
posiciones políticas o corrientes determinadas de opinión, contribuye a
acentuar las consecuencias del terrorismo y legitimar su acción delictiva y la
estrategia de sus grupos armados, tal como, en su debida oportunidad, precisó
el Tribunal Constitucional en los fundamentos 85 y 86 de la STC
0010-2002-AI/TC.
211. Por lo demás, resulta preciso
señalar que en nuestro ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones
jurídicas que regulan la destitución de un trabajador por la comisión de un
delito doloso. En efecto, tanto el artículo 29 del Decreto Legislativo 276, Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,
como el artículo 49.b de la propia Ley 29944, de Reforma Magisterial,
establecen la sanción de destitución de un trabajador que haya sido condenado
por cualquier delito doloso. De manera similar, el artículo 24 del Decreto
Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, prevé la sanción de destitución del
trabajador que haya sido condenado por delito doloso, disposición que incluso
ha sido validada por este Tribunal (fundamentos 5 y 13 de la STC
1807-2007-PA/TC y fundamentos 4 y 7 de la STC 4576-2012-PA/TC), por lo que corresponde desestimar
este extremo de la pretensión.
C.4.b.1.b Condena antes de que sea
parte de la carrera pública magisterial
212. Una cosa totalmente distinta es el
supuesto (b). En este se señala que el profesor cumplió la condena por los
delitos de apología
al terrorismo, terrorismo o
sus formas agravadas y
luego ingresó –o reingresó– a la carrera
pública magisterial, y por
tanto, se encontraría en una situación especial, en virtud de la cual no sólo
habría internalizado y comprendido el daño social generado por la conducta que
determinó su condena, sino que además su puesta en libertad no constituiría una
amenaza para la sociedad, precisamente al haber asumido el deber de no afectar
los derechos de otros seres humanos ni otros bienes necesarios para la
convivencia pacífica.
213. El análisis de
constitucionalidad exige determinar cuál es el contenido del principio de
resocialización que, a juicio de los demandantes, se vulnera. Este principio,
que se compone de los mandatos de reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, garantiza que el
Estado en la ejecución de la pena desarrolle una serie de actuaciones que
permitan asegurar la aptitud de la persona condenada para desenvolverse en la
vida en libertad, así como la reinserción del penado a la vida comunitaria en
las mismas condiciones y con los mismos derechos que los demás ciudadanos.
214. En tal virtud, la
disposición contenida en el artículo 139.22 de la Constitución es una
norma-fin, en la medida que impone a los poderes públicos, y principalmente al
legislador, la creación de un régimen penitenciario orientado al cumplimiento
de una determinada finalidad (la resocialización del penado), sin precisar
cuáles son las acciones concretas que deben realizarse para lograr dicha
finalidad (fundamento 69 de la STC 0012-2010-PI/TC). Este Tribunal ha observado
que “la
resocialización en el momento de la ejecución de la pena concibe tres
finalidades constitucionales como es la reeducación que alude al proceso de
adquisición de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de
reaccionar durante la vida en libertad. La reincorporación social […] que nos
remite al resultado fáctico de recuperación social […] que implica la
introducción en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el
resto de ciudadanos. En cambio la rehabilitación expresa más un resultado
jurídico, esto es, un cambio en el estatus jurídico del ciudadano que obtiene
su libertad. En ese sentido, por rehabilitación se entiende la recuperación,
por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en
igualdad de condiciones que los demás ciudadanos”
(fundamento 31 de la STC 0033-2007-PI/TC).
215. Asimismo, debemos recordar que
el artículo 15 de la
Constitución prescribe que “El profesorado en la enseñanza oficial es
carrera pública. La ley establece los requisitos para desempeñarse como
director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y
obligaciones”. Y la ley especial, es decir, la Ley 29944, establece que no
pueden permanecer o no pueden ejercer la función magisterial, entre otros,
quienes hayan sido condenados por el delito de apología del terrorismo, terrorismo
y sus formas agravadas (artículo 49.c).
216. Por otro lado, hay que
considerar la situación de las personas que han cumplido su condena por los
delitos de terrorismo y todas sus formas, y la incidencia que tendría en el
ejercicio docente. Al respecto, la experiencia nos brinda contados ejemplos de
personas que luego de haber cumplido su condena por los delitos antes
mencionados se han reinsertado en la sociedad, y con ello, han ingresado al juego
democrático que ofrece el Estado constitucional a través de determinadas
conductas, tales como la renuncia a acciones terroristas, la participación en
el resarcimiento del año causado a las víctimas, entre otras.
217. Sin embargo, existen serias
dificultades para determinar con total certeza la efectiva o real
resocialización del penado, pues ello forma parte de la convicción interna de
la persona; además porque, para lograr la plena resocialización, en estos casos
se requiere asumir de manera voluntaria y responsable el proceso de
reinserción, pues si la persona no desea resocializarse, por más que haya
cumplido su pena, nadie podrá forzarlo. De ahí que sea referible que el Estado
sólo pueda pretender que tales personas defiendan sus convicciones internas
dentro del juego democrático y sin uso de la violencia, en lugar de pretender
un total cambio ideológico o político (convicciones internas).
218. En mérito de ello, resulta razonable
la exclusión de las personas que han cumplido su pena por este tipo de delitos
en determinados ámbitos de la sociedad, entre ellos, el ejercicio de la función
docente, lo que exige su optimización en otros ámbitos, pues existen diversos
canales de participación en la vida política y social del Estado. En efecto, es
obligación del Estado adoptar
las medidas tendientes a
ofrecer los medios adecuados para que la persona que ha cumplido su pena por estos delitos pueda asumir
una vida formal y real en la sociedad. Eso sí, una regulación en los términos expuestos no anula o neutraliza
a la persona, tampoco el Estado renuncia a su obligación de promover la
rehabilitación y reincorporación del penado; únicamente realiza algunas
restricciones en atención a otros fines igualmente constitucionales.
219. En los términos aquí expuestos,
por tanto, se advierte una restricción al principio de resocialización del
penado. Se ha de precisar que este principio, como cualquier otro derecho o
principio, tampoco es absoluto, sino relativo, por lo que también está sujeto a
restricciones. Tales restricciones, por lo general, suponen la puesta en
tensión o conflicto entre los diferentes derechos y principios, como ocurre en
este caso, entre el principio de resocialización (la rehabilitación y la
reincorporación del penado) y el derecho a la educación. Para resolver este
tipo de conflictos, este Tribunal ha apelado el test de proporcionalidad.
C.4.b.1.b.1
Aplicación del test de proporcionalidad
220. Resulta, pues, pertinente
aplicar el citado test de proporcionalidad a fin de determinar si está
justificado destituir a los profesores que han cumplido su condena por los
delitos de terrorismo o apología al terrorismo antes de ingresar (o reingresar)
a la carrera pública magisterial.
Subprincipio de idoneidad
221. El examen de idoneidad exige, en primer
término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez
que este se ha determinado, verificar si la medida legislativa es idónea o
adecuada para lograr tal fin. Este procedimiento implica, de un lado, la
distinción entre el objetivo y la finalidad que persigue la medida impugnada. El objetivo tiene que ver con el
estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende alcanzar a
través de una disposición legal. La finalidad comprende el bien jurídico de
relevancia constitucional que el órgano productor de la norma ha pretendido
proteger a través de una disposición legal, y de otro lado, verificar la adecuación de la
medida. Esta consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el
medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por
el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.
222. De la interpretación del artículo 49.c de la Ley 29944, se desprende que esta disposición legal
tiene como objetivos los siguientes:
a.
Asegurar que el sistema
educativo público esté compuesto por personas cuyas actividades profesionales se
fundamentan en el respeto por los derechos de la persona y el Estado, la
práctica de los derechos humanos, la Constitución, la solidaridad, la
tolerancia y el desarrollo de una cultura de paz y democrática.
b.
Separar a los profesores de la carrera pública
magisterial que han incurrido
en actos terroristas o que promueven o reivindican actividades terroristas reñidas
con los derechos de la persona, los valores y principios intrínsecos al Estado
constitucional.
c.
Desmotivar la comisión de los delitos de apología de
terrorismo, terrorismo y todas sus modalidades por los profesores
pertenecientes a la carrera pública magisterial.
223. Tales objetivos se justifican en el deber
de protección del derecho a la educación, que supone el desarrollo integral de la persona, la
promoción del conocimiento y el aprendizaje, y la formación ética y cívica que
comprenda la enseñanza de la Constitución y los derechos humanos (artículos 13
y 14 de la Constitución). Sería pues inadmisible que el sistema educativo se
convierta en un espacio idóneo para reivindicar, promover o incluso organizar
actividades terroristas reñidas con los derechos de la persona, los valores y
principios intrínsecos al Estado constitucional. Así pues, la medida limitativa
de separación del docente que ha cumplido su pena por los delitos de apología
al terrorismo, terrorismo y todas sus formas antes de ingresar (o reingresar) a
la carrera pública magisterial está orientada
a perseguir un fin constitucionalmente válido, como es el derecho de la
educación.
224. La queja de inconstitucionalidad
aquí planteada exige también determinar cuál es el contenido del derecho a la
educación. Al respecto, la Constitución señala de manera expresa que la
educación tiene como finalidad “el desarrollo integral de la persona humana”
(artículo 13) y promover “el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las
humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el
deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad” (artículo
14). Esta última disposición constitucional establece además que “(…) la
formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos
humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar”.
225. La educación, según fue desarrollado
supra, posee un carácter binario, pues no sólo constituye un derecho
fundamental, sino que también es un servicio público (vid. entre muchas, el fundamento 7 de
la STC 4232-2004-AA/TC). Dada la configuración especial de la educación parece
claro que los trabajadores estatales en general y los trabajadores de la
educación en particular, además de tener determinados derechos (acceso,
capacitación, permanencia o promoción) tienen también determinados deberes en
el ejercicio de la función docente, esto con el fin de garantizar que la
prestación del servicio de educación sea adecuada y de calidad, con sujeción a la Constitución y los derechos
fundamentales.
Algunos de estos deberes se encuentran recogidos en la Ley 29944, tales como
cumplir en forma eficaz con el proceso de aprendizaje de los estudiantes
(artículo 40.a); orientar al educando con respeto a su libertad, autonomía,
identidad, creatividad y participación (artículo 40.b); respetar los derechos
de los estudiantes, así como de los padres de familia (artículo 40.c); ejercer
la docencia en armonía con los comportamientos éticos y cívicos (artículo
40.i); asegurar que sus actividades profesionales se fundamenten en el respeto
mutuo, la práctica de los derechos humanos, la Constitución, la solidaridad, la
tolerancia y el desarrollo de una cultura de paz y democrática (artículo 40.n),
entre otros.
226. En cuanto a la adecuación, este Tribunal
Constitucional considera que la medida legislativa (artículo 49.c de la Ley
29944) es adecuada para lograr los objetivos antes mencionados y que, a su vez,
estos resultan apropiados para conseguir el fin de relevancia constitucional
que se pretende, que es la protección del derecho a la educación. Es decir, la separación del docente que ha
cumplido su pena por los delitos de terrorismo y apología al terrorismo antes
de ingresar (o reingresar) a la carrera magisterial sí coadyuva o, mejor aún,
es idónea para la consecución de la finalidad perseguida por el artículo 14 de
la Constitución, en la medida que impide que las personas que han cumplido su
pena por los delitos de terrorismo y apología al terrorismo, cuya certeza de
sus convicciones internas es difícil de determinar, participen del sistema
educativo nacional, garantizando con ello el respeto por la Constitución y los
derechos fundamentales.
Subprincipio de necesidad
227. Este Tribunal ha sostenido que el examen
de necesidad significa que “para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y
que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado
en que éste intervenga en el derecho fundamental” (fundamento 63 de la STC
0034-2004-AI/TC).
228. En este nivel se trata de examinar si
frente a la medida adoptada por el legislador (separar a los profesores de la carrera pública
magisterial que han cumplido
la pena por actos terroristas o que promueven o reivindican actividades terroristas), existían medidas alternativas que, de un
lado, hubiesen sido aptas para alcanzar los objetivos propuestos por el
legislador (asegurar que el sistema educativo público esté compuesto por
personas cuyas
actividades profesionales se fundamentan en el respeto de los derechos de la
persona y el Estado, la práctica de los derechos humanos, la Constitución, la
solidaridad, la tolerancia y el desarrollo de una cultura de paz y democrática); y, de otro, sean más benignas o compatibles con el principio de
resocialización (la rehabilitación y la reincorporación del penado a la
sociedad). La respuesta es negativa.
229. En efecto, si bien es cierto que
sería posible someter a los profesionales de la educación que han cumplido su
pena por los delitos de apología al terrorismo, terrorismo y otras formas, a un
régimen de control y fiscalización a través del cual se supervisen sus
actividades y se les destituya únicamente si queda acreditado que, por haber
sido deficientemente resocializados, realmente promueven tesis reñidas con el
Estado constitucional en el ejercicio del magisterio, también lo es que, por
tratarse de convicciones internas de la persona, resulta difícil determinar con
total certeza la efectiva o real resocialización del docente; además que ese
control se circunscribiría sólo a la labor docente y no a los demás actos de su
vida personal, pues es obvio que los delitos antes mencionados pueden ser
cometidos tanto dentro como fuera de los recintos educativos.
230. Por ello, este Tribunal
considera que la medida sugerida en realidad no supone una medida alternativa
que contribuya a la vigencia del derecho a la educación en el mismo grado que
la opción de destitución de los docentes de la carrera
pública magisterial que han cumplido su condena por los referidos
delitos. En definitiva, en un esquema en el que los docentes que han cumplido
la pena por los delitos de terrorismo o apología al terrorismo estén
definitivamente excluidos de la carrera magisterial, existe una garantía sólida
de que el sistema educativo propagará el respeto por los derechos fundamentales
y la Constitución que en aquél donde sí pueden ejercer la docencia sujetos a
condiciones no totalmente fiables.
Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
231. En el examen de proporcionalidad
en sentido estricto, corresponde sopesar los derechos y principios que han
entrado en conflicto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor según
las circunstancias específicas, y por tanto, cuál de ellos prevalecerá sobre el
otro y decidirá el caso. La única pregunta aquí es: ¿es justificable la
restricción del principio de resocialización, concretamente, la rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139.22 de la Constitución)
en beneficio de la satisfacción del derecho a la educación, concretamente, el
desarrollo integral de la persona, la promoción del conocimiento y el
aprendizaje, y la formación ética y cívica que comprenda la enseñanza de la
Constitución y los derechos humanos (artículos 13 y 14 de la Constitución).
Para absolver tal cuestión se empleará la denominada ley de la ponderación.
Esta implica que “cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de
uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la
satisfacción del otro”.
232. En ese sentido, primero se
definirá el grado de no satisfacción o restricción del principio de
resocialización, luego se definirá el grado de importancia del derecho a la
educación, a fin de determinar si la importancia de la satisfacción de este
justifica la afectación o la no satisfacción del otro. También se debe tomar en
cuenta la seguridad de las premisas epistémicas y, sobre esta base, a las
variables relacionadas con el grado de afectación o satisfacción, se les puede
atribuir un valor numérico que fluye de la escala triádica,
de la siguiente manera: leve, medio e intenso. Por último, a las variables
relacionadas con la seguridad de las premisas epistémicas se les puede atribuir
un valor de seguridad, que es como sigue: seguro, plausible y no evidentemente
falso.
233. Así las cosas, el grado de
restricción o afectación del principio de resocialización concretamente, la
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139.22 de
la Constitución), podría ser catalogado como medio, toda vez que la
medida restrictiva de separar del magisterio público –al docente que ha
cumplido su pena por los delitos de apología del terrorismo, terrorismo y otras
formas agravadas– no anula o vacía de contenido el principio de resocialización
de la persona, sino que solamente lo relativiza en un determinado ámbito. En
efecto, tal medida restrictiva no expulsa a la persona (docente) en términos
generales de la vida en comunidad, sino que sólo la excluye de un ámbito
determinado –que merece una protección especial por parte del Estado– como es la permanencia de aquél en la carrera pública
magisterial, sin que ello afecte la
posibilidad de que la persona se desarrolle libremente en ámbitos distintos al
educativo. Por ejemplo, a través del desarrollo de otras actividades profesionales. Con relación a la seguridad de las premisas
epistémicas, es claro que su afectación resulta ser plausible, toda vez que no
existe certeza de que el
sistema educativo público no esté compuesto por personas cuyas actividades profesionales
estén reñidas con el respeto por los derechos de la persona y del Estado, la
práctica de los derechos humanos, la Constitución, la solidaridad, la
tolerancia y el desarrollo de una cultura de paz y democrática.
234. De otro lado, el grado de
satisfacción u optimización del derecho a la educación, concretamente, el
desarrollo integral de la persona, la formación ética y cívica que comprenda la
enseñanza de la Constitución y los derechos humanos (artículos 13 y 14 de la
Constitución), podría ser catalogado como intenso, toda vez que, al apartar a
los docentes que han cumplido su pena por los delitos de apología al
terrorismo, terrorismo y otras forman agravadas antes de ingresar (o ingresar)
a la carrera pública magisterial, reduce en
casi su totalidad la posibilidad de que el sistema educativo nacional esté
orientado a la consecución de objetivos reñidos con el respeto de los derechos
fundamentales y con los valores y principios del Estado constitucional. Con
relación a la seguridad de las premisas epistémicas, es claro que su afectación
resulta ser plausible, toda vez que no existe la certeza de que en el sistema educativo público no se
realicen acciones directas o encubiertas reñidas con el respeto de los derechos
fundamentales y los valores y principios del Estado, la Constitución y el desarrollo de una
cultura de paz y democrática.
235. De la aplicación de la fórmula
del peso al principio de resocialización y al derecho a la educación, este
Tribunal concluye que la satisfacción en grado intenso del derecho a la
educación justifica la restricción del principio de resocialización, afectado
solo levemente, lo que hace que presentadas tales circunstancias específicas
prevalezca el derecho a la educación frente al de resocialización.
En conclusión, debe confirmarse la constitucionalidad del artículo 49.c de la
Ley 29944, y por tanto, desestimarse la demanda en este extremo.
C-4.c. Destitución por inasistencia
236. Por último, ha sido materia de
cuestionamiento el antepenúltimo párrafo del artículo 49.i de la ley bajo
análisis, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 49.-
Son causales de destitución, la transgresión por acción u omisión de los principios,
deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente,
considerado como muy grave. También se consideran faltas o infracciones muy
graves, pasibles de destitución, las siguientes (…) i) Incurrir en reincidencia
la inasistencia injustificada al centro de trabajo por más de tres (3) días
consecutivos o cinco (5) discontinuos en un período de dos (2) meses.
237. Los demandantes
sostienen que la disposición legal impugnada permite que el profesor sea
sancionado con destitución,
por ausentarse del dictado de las clases; es decir, permiten que el profesor
pueda ser sancionado por hechos que suponen el ejercicio del derecho de huelga,
propiciada o inducida por el propio Estado. El demandado, por su parte,
sostiene que el argumento expuesto carece de fundamento puesto que, de la
disposición legal impugnada, no fluye que pueda sancionarse al docente que deje
de asistir a clases en el contexto del ejercicio legítimo de sus derechos.
238. El artículo 49.i de la Ley
29944, objeto de impugnación, señala que se consideran faltas o infracciones
muy graves, pasibles de sanción de destitución, la “reincidencia [en] la
inasistencia injustificada al centro de trabajo por más de tres (3) días
consecutivos o cinco (5) discontinuos en un período de dos (2) meses”, por lo
que se puede afirmar lo mismo que se expresó con relación al artículo 48.e
supra.
239. A juicio del Tribunal, la
disposición, no necesariamente se refiere a una sanción sustentada en el
abandono, la ausencia o inasistencia (reincidencia) al centro laboral por el
ejercicio del derecho de huelga, sino que alude a una generalidad de supuestos,
en los que el abandono, la ausencia o inasistencia (reincidencia) pueden
obedecer a diversas razones. Tampoco se refiere a la sanción basada en el
abandono, la ausencia o inasistencia (reincidencia) del profesor al centro
laboral, pese a haber una causa justificada, como puede ser por motivos de
enfermedad, citación judicial, fallecimiento de familiares directos, hechos
fortuitos o de fuerza mayor, e incluso el ejercicio regular de un derecho
fundamental; que de ser tales, es claro que la sanción impuesta resultaría
inconstitucional, sino que se hace referencia al hecho del abandono, la
ausencia o inasistencia (reincidencia) del profesor en el centro laboral sin
justificación alguna.
240. Ante la carencia de
justificación, parece claro que el abandono, la ausencia o inasistencia
(reincidencia) del profesor al centro laboral merecen ser sancionados, sin que
ello suponga una afectación de los derechos de huelga y a la estabilidad o
permanencia del profesor en la carrera magisterial. Sostener lo contrario
implicaría básicamente tener que admitir excesos en el ejercicio de un derecho
fundamental, convirtiéndolo así en un mero pretexto para que, a su amparo, se
puedan cometer verdaderos actos antijurídicos que afecten gravemente el
servicio público de la educación.
241. Por todo ello, este
Tribunal encuentra constitucionalmente legítima la regulación contenida en el artículo 49.i de la Ley 29944,
por lo que ratificándose su constitucionalidad, debe desestimarse la demanda
también en ese extremo.
IV. FALLO
Por estos fundamentos,
el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú,
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA,
en parte, las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra el
artículo 18.1.d de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, en el extremo
que dispone “(…) ni estar incurso (…)”, por lo que dicha disposición queda
subsistente con el siguiente contenido:
“No haber sido
condenado en el delito de terrorismo, apología del terrorismo, delito contra la
libertad sexual, delitos de corrupción de funcionarios y/o delitos de tráfico
de drogas; ni haber incurrido en actos de violencia que atenten contra los
derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, así como haber
impedido el normal funcionamiento de los servicios públicos”.
2.
Declarar INFUNDADA la demanda contra el artículo 18.1.d de la Ley Nº 29944,
Ley de Reforma Magisterial, en el extremo que establece “ni haber incurrido en actos de
violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra
el patrimonio, así como haber impedido el normal funcionamiento de los
servicios públicos”, debiéndose
INTERPRETAR que se
refiere a actos de violencia que hayan sido materia de una sentencia
condenatoria penal firme, de conformidad con lo expresado en el Fundamento N.º
119 de esta sentencia.
3.
Declarar INFUNDADAS las demandas de
inconstitucionalidad interpuestas contra los artículos 44 y 71.a.9 de la Ley
29944, Ley de Reforma Magisterial,
3.1 debiéndose INTERPRETAR el artículo 44 de la
Ley de
Reforma Magisterial, que
cuando establece “El Director de la institución educativa separa
preventivamente al profesor y da cuenta al Director de la Unidad de Gestión
Educativa Local (UGEL) correspondiente (…)”, se refiere a un acto de separación
preventiva del profesor, adoptado mediante resolución debidamente motivada y
dictada en armonía con los principios de razonabilidad e interdicción de la
arbitrariedad que enmarcan el accionar sancionador de toda autoridad.
3.2 debiéndose
INTERPRETAR el artículo 71.a.9 de la Ley de Reforma Magisterial que el derecho por
licencia sindical al cual se refiere éste, debe interpretarse de conformidad al Convenio 151 de
la Organización Internacional del Trabajo.
4.
Declarar INFUNDADAS las demandas de
inconstitucionalidad interpuestas contra los artículos 11, 20, 23, 25, 29, 30,
38, 40.h, 43, 48.e, 49.i, 49.c, 53.d, 56, 75, 78 y primer párrafo de la Primera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial.
5. Declarar
IMPROCEDENTE la demanda respecto del primer párrafo de la Primera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944,
Ley de
Reforma Magisterial.
6.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de la Ley 29951, del Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2013.
7. Declarar
IMPROCEDENTE la demanda respecto del artículo 134.4 del Decreto Supremo
004-2013-ED, Reglamento de la Ley 29944, y respecto del Decreto Supremo 290-2012-EF.
Publíquese
y notifíquese.
SS.
URVIOLA HANI
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
EXP. N.° 0021-2012-PI/TC,
0008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC
y 0013-2013-PI/TC
LIMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
MIRANDA CANALES
Con el debido respeto por los señores
magistrados, procedo a emitir voto singular en la presente causa respecto del extremo
referido al artículo 53,d de la ley que es objeto de demanda, por lo que
considero que este extremo debe ser declarado FUNDADO, conforme paso a
exponer:
1.
El artículo 53
literal d) de la Ley Nº 29944, establece la jubilación de los profesores
incursos en la carrera docente a los 65
años:
Artículo 53.- El retiro de la
Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce en los siguientes
casos: (…) d) Por límite de edad, al cumplir 65 años.
2.
Como lo reconoce la
sentencia en mayoría, ello supone un trato diferenciado con respecto a otros
trabajadores.
3.
Ahora bien, no todo
trato diferenciado resulta per se inconstitucional. En efecto, como lo
ha precisado la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, el derecho a la
igualdad no garantiza que todos los seres humanos sean tratados de la misma
forma siempre y en todos los casos, puesto que resulta válida una diferencia de
trato si se sustenta en razones objetivas.
4.
A fin de sustentar
que la diferenciación de trato, objeto de cuestionamiento constitucional,
constituye una medida objetiva, la sentencia en mayoría sostiene que lo que se
busca es proteger la mejora en la calidad de la educación. No obstante, no se
explica de un modo adecuado de qué manera la educación escolar va a mejorar si
se prescinde de los docentes cuyas edades oscilan entre los 65 y 70 años de
edad.
5.
Al respecto, sólo
se señala que se funda en la especial condición en que se encuentran niños y
adolecentes. Además, se indica que:
“El
Tribunal observa, por otro lado, que las exigencias que se han de esperar de
quienes imparten educación no son solo de orden cognitivo. Comprenden también
otro tipo de exigencias ergonómicas (sic), entre las cuales las de carácter
físico y mental ocupan un lugar especial, puesto que la educación escolar se
realiza especialmente con menores de
edad”.
6.
Es decir, se asume
que los profesores jóvenes son más aptos para enseñar en centros educativos, lo
que en modo alguno es justificado debidamente.
7.
Desde mi punto de
vista, no existe ningún criterio objetivo según el cual pueda afirmarse que los
profesores de más de 65 años y menos de 70 estén en menor capacidad de asumir
funciones docentes y que, excluyéndolos de la carrera docente vaya a mejorar la
calidad de la educación. La edad no es un factor que per se, vaya a
mermar la capacidad para llevar a cabo todo tipo de actividad laboral.
8.
Ello, desde luego
no impide que puedan ser excluidos de la carrera magisterial, aquellas
personas que, independientemente de su edad, no se encuentren en las
condiciones físicas y mentales para ejercer la docencia. Así, el artículo 56 de
la misma ley prevé el retiro de la carrera pública magisterial de aquellos
profesores que hayan sido desaprobados en la evaluación de desempeño laboral
(literal c), y de aquellos que presenten incapacidad permanente que le impida
ejercer la función docente (literal e).
Por lo expuesto, mi voto es
porque se declare FUNDADA en parte la demanda y, en consecuencia, INCONSTITUCIONAL
el artículo 53 literal d) de la Ley Nº 29944.
SR.
MIRANDA CANALES
EXP. N.° 0021-2012-PI/TC,
0008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC
y 0013-2013-PI/TC
LIMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI
Aún
cuando me encuentro conforme, en líneas generales, con la sentencia dictada en
el presente proceso, discrepo de la misma en la parte que desestima la
inconstitucionalidad demandada del inciso d) del artículo 53 de la Ley 29944,
Ley de Reforma Magisterial, el cual preceptúa que el retiro de la Carrera
Pública Magisterial se produce “Por límite de edad, al cumplir 65 años.”, por
cuanto tal disposición legal y su contenido normativo colisionan con el inciso
2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, que establece
literalmente que toda persona tiene derecho “A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”
En
el presente caso se presenta un grotesco e inconstitucional despropósito,
consistente en un tratamiento desigual, injusto y discriminatorio de los
profesores que estando en la Carrera Pública Magisterial cumplen 65 años, a los
que se obliga a retirarse por el simple hecho de haber llegado a dicha edad,
como si tal factor cronológico fuera determinante para su descalificación en
cuanto aptitudes y actitudes para el desempeño de la actividad docente, en un
mundo en el que el ser humano alarga cada vez más su existencia con calidad de
vida y pleno uso de sus facultades, así como en un mundo en el que se patentiza
más y más cada día la necesidad de que el maestro cuente con la mayor
experiencia posible y la más amplia sapiencia en las materias de su
especialidad; calidades para cuya adquisición los años en la actividad son un
factor gravitante.
Es desconcertante observar que
no obstante que prácticamente en todas las civilizaciones los años y la
experiencia han sido valorados y tomados en cuenta por el conocimiento y la sabiduría
que se adquieren durante ellos, considerándose al maestro mayor o de mayor edad
como cenáculo de conocimientos, de vivencias y de saberes que resultan
imprescindibles en el proceso formativo de los educandos, se haya optado por
establecer como uno de los criterios para el retiro de la Carrera Magisterial
el alcanzar la edad de 65 años, violando el antes referido inciso 2 del
artículo 2 de la Constitución, que, como he señalado, prohíbe la discriminación
por razón de la edad dentro de los “motivos de otra índole”, en tanto todos
somos iguales ante la ley.
La docencia no es
una actividad en la que prima la condición física óptima, como en el caso de
los profesores de educación física, sino las condiciones mentales y la
capacidad intelectual, que permitan una adecuada trasmisión de los contenidos
de las diversas asignaturas que se imparten en el proceso de aprendizaje, tanto
básico como primario y secundario.
En tal sentido,
colocar una edad determinada como un factor para decidir la permanencia o no en
la labor docente resulta arbitrario e, incluso, hasta contraproducente, pues
permite que, en base al tope impuesto por un factor de temporalidad, se pueda
mantener en la condición docente a personas que carezcan de las cualidades
suficientes para desempeñar tan noble función y que al revés de ello, se
prescinda de personas que mantienen en perfectas condiciones sus aptitudes o
facultades para la enseñanza.
Es más, lo
enfatizo, a la luz de la historia nacional y universal, queda demostrado de
manera inobjetable que muchas personas con edad longeva han estado muy por
encima de las expectativas intelectuales que de ellas se esperaba, y que de
haberse prescindido de su participación en los quehaceres o responsabilidades
que en su momento se les encomendaron, se hubiera privado a sus sociedades de
una estupenda oportunidad de servicio plenamente acreditada en los hechos.
Por ello,
pretender que el correcto aprendizaje escolar se garantiza per se porque
un docente tiene menos de 65 años, es partir de una presunción que admite
prueba en contrario, pues no existe dato objetivo alguno que demuestre que
porque un profesor tiene menos edad que otro, el proceso de enseñanza resulte
más óptimo. Al contrario de ello, la experiencia ganada con los años acrecienta
las posibilidades de una mejor aptitud docente y de una mejor calidad del
proceso de aprendizaje y de la trasmisión de conocimientos.
Por lo demás, el
elemento que corrobora el carácter discriminatorio de la norma, se pone de
manifiesto en el hecho de alegar, como lo hace la sentencia, que es en función
a una política general de empleo que se limita la permanencia de los docentes
con mayor edad en beneficio de los docentes que recién ingresan a laborar en
tal rubro. Con una lógica de ese tipo, ya no es el objetivo de la enseñanza el
que parece resultar el relevante, sino la necesidad de que el Estado priorice
la demanda de los jóvenes que anhelan trabajar en la vida docente a cualquier
costo social, sea el que sea, incluso el de perjudicar a otras personas, se
supone, con iguales derechos y oportunidades, con el riesgo de perjudicar
también a los propios educandos.
Finalmente, la
sentencia en mayoría incurre en un error inaceptable desde el punto de vista de
lo que representa el juicio de proporcionalidad, cuando tras reconocer que
pueden existir otras medidas alternas igualmente idóneas para alcanzar el mismo
fin (el mejoramiento en la calidad de la enseñanza), opta por la cuestionada,
no obstante reconocer su carácter acentuadamente limitativo. Lo que enseña el
principio de proporcionalidad (y en particular, el test de necesidad) es que
ante varias medidas restrictivas que permiten satisfacer un bien constitucional
determinado, se opta por la menos gravosa o perjudicial, contrariamente a lo
que establece la norma objeto de cuestionamiento.
En resumen, por
las razones expuestas no comparto en este específico aspecto la tesis que avala
la constitucionalidad del inciso d) del artículo 53 de la Ley 29944, toda vez
que dicha norma es discriminatoria y desproporcionada, por lo que debió ser
declarada inconstitucional y expulsada del ordenamiento jurídico nacional.
SR.
BLUME FORTINI
EXP. N.° 0021-2012-PI/TC,
0008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC
y 0013-2013-PI/TC
LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO BLUME FORTINI
Formulo
el presente fundamento de voto con relación a la figura de la sentencia
aditiva, aplicada en el presente proceso al resolver la impugnación de los
artículos 18.1.d, 44 y 71.a.9 de la Ley 29944, Ley de la Carrera Magisterial;
figura que permite al Tribunal Constitucional completar el contenido normativo
de una disposición legal, a los efectos de hacerla acorde con la Constitución,
cuando tal disposición es cuestionada alegando que adolece de
inconstitucionalidad por omisión.
Al
respecto, debo precisar lo siguiente:
1.
El Tribunal
Constitucional en su calidad de supremo intérprete de la Constitución está
habilitado para controlar y superar las omisiones legislativas producidas en
las normas con rango de ley, en aplicación del principio de supremacía
constitucional, previsto en el artículo 51 de la Carta Fundamental de la
República, del que se desprende el efecto normativo de las disposiciones
constitucionales (Cfr. fundamentos
12 y 15 de la STC 5427-2009-PC/TC); del principio de colaboración de poderes del Estado, en virtud
del cual el Tribunal Constitucional ha venido prestando permanente colaboración
a la actividad legislativa (Cfr. fundamento 37 de la STC 0006-2008-PI/TC); y de
la necesidad de adecuar los cauces jurídicos del Estado constitucional (Cfr. fundamento 16 de la STC 5427-2009-PC/TC).
2.
Frente a casos de
inconstitucionalidad por omisión, la sentencia constitucional aditiva actúa
como una herramienta integradora y correctiva, pues, sin eliminar la norma
impugnada y aplicando los postulados constitucionales que rigen el Estado
Constitucional y que se proyectan, así como vinculan, hacía todo el
ordenamiento jurídico, suple aquellos defectos de omisión o de desarrollo
deficiente, llenando o completando un vacío o laguna normativa.
3.
Sin embargo, la
sentencia constitucional aditiva no se constriñe ni debe constreñirse
únicamente a los casos de desestimación de la inconstitucionalidad invocada,
como ha ocurrido en el caso de los extremos resolutivos detallados en los puntos
2 y 3 (que comprende 3.1 y 3.2) de la sentencia, por cuanto es totalmente
viable que se puedan emitir sentencias aditivas cuando se declara fundada la
inconstitucionalidad, como ha ocurrido en el punto 1 resolutivo de la misma
sentencia dictada en estos autos.
4.
Ello es así, en
razón que, como lo apunta la doctrina, para la expedición de las sentencias
aditivas no constituye un elemento esencial o imprescindible el sentido del
fallo, por lo que pueden expedirse tanto cuando es estimatorio como cuando es
desestimatorio (Véase al respecto DIAZ REVORIO, Francisco Javier. “Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipología,
efectos y legitimidad. Análisis especial de las sentencias aditivas”. Editorial
Lex Nova. Primera edición. España, 2001, pp. 56, 57 y
165).
5.
En efecto, mediante
una sentencia aditiva se puede desestimar la demanda y declararla infundada,
señalándose que el precepto legal impugnado no es inconstitucional siempre que
se interprete en determinado sentido (esto es, agregándole a la norma o
contenido normativo aquello que le falta para que sea constitucional), pero
también se puede estimar la demanda y declararla fundada, en la medida que se
señale que tal precepto legal impugnado es inconstitucional por cuanto a su
contenido normativo le falta algo para que armonice con la Constitución, por lo
que, en adelante, este debe ser aplicado e interpretado con el añadido
necesario que lo haga acorde con la Constitución.
SR.
BLUME FORTINI
EXP. N.° 0021-2012-PI/TC,
0008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC
y 0013-2013-PI/TC
LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
Concuerdo con lo
resuelto y con gran parte de la fundamentación de esta sentencia, pero me
aparto de ella en tanto califica innecesaria y equivocadamente a la educación
como “servicio público”.
A
mi criterio, no es necesario que la educación sea considerada “servicio
público” para resolver el presente caso. Adicionalmente, sin embargo, la
Constitución Política del Perú no permite hacer tal calificación.
El
artículo 58º de la Constitución señala, en efecto, que el Estado “actúa
principalmente en las áreas
de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.”
Tal
construcción gramatical es deliberada y cargada de significado: para la
Constitución, cada una de estas áreas de acción del Estado es un elemento
similar, pero diferente de las demás.
La
Real Academia Española, en su Diccionario de la Lengua Española (edición
22, Madrid, 2012), explica que una conjunción copulativa (en este caso, “e”), “coordina aditivamente (…) elementos análogos de una misma secuencia”.
Si
para la Constitución la educación fuera un servicio público, no estaría ella
enunciada por separado en esta lista de áreas de acción del Estado, ya que
estaría contenida en el concepto de “servicio público”.
Por
demás —como seguramente no pasa inadvertido a mis colegas—, las implicancias de
calificar a la educación como “servicio público” pueden ser muy graves.
Tarde o temprano, ello puede llevar a que se piense que el Estado —y no los
padres de familia— tiene la responsabilidad central de la misma e incluso debe
ser su principal proveedor directo.
A
mi criterio, este enfoque del rol del Estado en la educación colisiona con los
valores e ideales propios de una sociedad libre, que se desprenden de nuestro
texto constitucional.
SARDÓN DE TABOADA
EXP. N.° 0021-2012-PI/TC,
0008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC,
0010-2013-PI/TC
y 0013-2013-PI/TC
LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
Emito el presente fundamento de voto por
las siguientes consideraciones:
1. En puridad,
resulta por lo menos difícil sustentar que la edad, per se, es un criterio
objetivo para determinar la permanencia en la labor docente. Desde nuestra
perspectiva, sino es por renuncia, fallecimiento o destitución, el cese debe
estar relacionado con la efectiva falta de idoneidad para el cumplimiento de la
función docente.
2. Hay pues
otras variables que deben tomarse en cuenta. Sin embargo, también debe
observarse, en mérito a las especiales características de su labor, los
docentes de educación primaria y secundaria deben satisfacer las exigencias
intelectuales, académicas y pedagógicas indispensables para la transmisión del
conocimiento, pero también deben contar con una determinada aptitud física para
el adecuado manejo y control del grupo (prevención de accidentes, control
primario de enfrentamientos, etc).
3. Estando a lo
expuesto, la edad no parece ser un criterio adecuado para determinar la aptitud
o ineptitud académica e intelectual del profesor o profesora, pero si puede ser
tomado en cuenta si implica una reducción en la capacidad física indispensable
para el desenvolvimiento de la tarea docente cuando se trata de llevarla a cabo
con niños y jóvenes.
4. Son estas las
consideraciones que me llevan a coincidir con el sentido de voto mayoritario en
este punto, aunque en base a una argumentación diferente, ya que la alegación
al principio de igualdad no resulta en mi opinión muy sostenible, ya que para
mí resulta evidente como aquí no existe un tertium comparationis válido.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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